Resolución 101/2023 del Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco

El día veintiocho del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Idoia Malpartida Larrinaga, actuando en nombre y representación de Farmadosis, presentó su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia que admitiera y estimara el recurso contencioso-administrativo n.º 242/2022, interpuesto por Farmadosis contra la resolución n.º 6/2022, de dieciséis de febrero, del TAFRC de Guipúzcoa, notificada en fecha de dieciocho de febrero de 2022, que desestimó el recurso especial de contratación n.º 15/2021, la anulara y, previos los trámites oportunos, declarara:
1º) La indebida exclusión de Farmadosis del procedimiento de licitación denominado "suministro de equipos de protección individual (EPIs) y material sanitario para hacer frente a la COVID-19 en los centros residenciales y centros de día para personas mayores y personas con discapacidad."
2º) La obligación del órgano de contratación de haber adjudicado a Farmadosis el contrato denominado "suministro de equipos de protección individual (EPIs) y material sanitario para hacer frente a la COVID-19 en los centros residenciales y centros de día para personas mayores y personas con discapacidad."
3º) El reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en declarar la obligación de la administración demandada de abonar a Farmadosis una indemnización de 6.796,20 euros más los intereses de demora desde la fecha en que se produjo la adjudicación. Todo ello, con expresa condena en costas a la DFG.

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Farmadosis se alza contra la resolución 6/2022, de dieciséis de febrero, del TAFRC, por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación planteado contra la exclusión de la oferta de la recurrente del lote 2 del procedimiento de adjudicación del contrato de suministro de EPIs y material sanitario para hacer frente a la COVID-19 en los centros residenciales y centros de día para ancianos y personas con discapacidad.
La demandante comienza explicando que los criterios de adjudicación de la contratación que se establecieron fueron los siguientes:
1.- Criterio: porcentaje de máxima penetración del cloruro sódico 95 l/min. Ponderación: 35.
2.- Criterio: precio. Ponderación: 30.
3.- Criterio: porcentaje de eficacia de filtración. Penetración máxima de aceite de parafina en el material filtrante 95 l/min. Ponderación: 35. El veintiocho de octubre de 2021, Farmadosis presentó oferta en el lote 2: mascarillas FFP2 NR (no KN95).
En ella, se consignaba lo siguiente: 1.- Criterio: porcentaje de máxima penetración del cloruro sódico 95l/min. Ponderación: 35. Oferta: 0,3641%.
2.- Criterio: precio. Ponderación: 30. Oferta: 0,047 euros/unidad. 3.- Criterio: porcentaje de de eficacia de filtración. Penetración máxima de aceite de parafina en el material filtrante 95 l/min. Ponderación: 35. Oferta: 0,182. A la oferta se adjuntaba un informe de ensayo, de tres de agosto de 2020, de la empresa de certificación SGS, que acreditaba el cumplimiento de esos parámetros.
Además, se autorizaba a que las empresas certificadoras y laboratorios de ensayo cedieran a la administración pública contratante la información necesaria para acreditar el cumplimiento de lo establecido en las fichas técnicas y certificaciones de los productos. Pese a lo anterior, el dieciocho de noviembre de 2021, la mesa de contratación emitió acuerdo por el que excluía a Farmadosis del lote 2.
El motivo de la exclusión era que el embalaje no llevaba ninguna referencia respecto a una concreta mascarilla. Se indicaba que faltaba trazabilidad entre la ficha técnica, certificados, test report y el estuche. Además, presentaba dos test report con resultados distintos, sin que ninguno identificara la mascarilla ofertada.

Señala Farmadosis que, de no haberse producido su exclusión, habría sido la adjudicataria, dado que habría obtenido 100 puntos y, en consecuencia, habría quedado por delante de la empresa que resultó finalmente adjudicataria (dado que obtuvo 98,31 puntos).

A partir de ahí, la recurrente argumenta, en primer lugar, que se habrían vulnerado los artículos 39 de la LCSP, 84 del Real Decreto 1.098/2001 y 47 de la Ley 39/2015.
Para llegar a esa conclusión, defiende que tanto en la mascarilla como en su embalaje individual y en la caja figuraría la oportuna referencia identificativa (CDP201B), que, a su vez, sería la que aparecería indicada en el módulo B del certificado CE, así como en el certificado de conformidad y test report.
De este modo, quedaría acreditada la trazabilidad del producto cuya inexistencia habría sido alegada por el órgano de contratación para motivar la exclusión. Explica que, a diferencia de lo indicado por el órgano de contratación, solo se habría aportado un test report, donde estaría identificada la mascarilla ofertada con la referencia CDP201B.

Ello implicaría que los motivos que utilizó el órgano de contratación para excluir la oferta de Farmadosis carecían de fundamento.

Destaca que el TAFRC habría reconocido, en su resolución, que la referencia identificativa de la mascarilla figuraba en el embalaje individual, en la caja, en la propia mascarilla y en los documentos indicados por la recurrente, así como que aportó un solo test report donde se identifica la misma referencia de la mascarilla.
Pese a ello, habría desestimado el recurso por la falta de trazabilidad entre la ficha técnica, los certificados y el test report.
En concreto, se argumentó que el informe de ensayo aportado por Farmadosis (con referencia SL52035273926401TX) no aparecería mencionado en el certificado módulo B expedido por el organismo notificado europeo. Así, el certificado señalaría que se basaba en el archivo técnico QW-DC-MCE-A, versión 1, de fecha de tres de noviembre. Ahora bien, ese archivo técnico, en el cual debería constar la referencia del informe de ensayo, no figuraría entre la documentación presentada por la recurrente. No habría, pues, conexión entre el certificado módulo B y el informe de ensayo. En consecuencia, no estaría garantizada la trazabilidad exigida por los pliegos.

Sin embargo, Farmadosis niega que tal apreciación del TAFRC sea cierta. Señala que el archivo técnico mencionado (QW-CD-MCE-A) sería un documento que no se solicitaría ni en el pliego de cláusulas administrativas ni en el pliego de prescripciones técnicas. Explica que el anexo III del Reglamento (UE) 2016/425, de nueve de marzo, relativo a los equipos de protección individual, explicaría qué ha de abarcar la documentación técnica de los EPIs. Entre esa documentación, estarían incluidos los informes sobre ensayos realizados para verificar la conformidad del equipo con los requisitos esenciales de salud y seguridad aplicables y, en caso necesario, para establecer la clase de protección pertinente. Este sería, precisamente, el documento equiparable al archivo técnico al que se refiere el TAFRC.

Considera que la administración estaría confundiendo el test report (informe de ensayo) con el archivo técnico. Ello habría llevado a la injusta exclusión de Farmadosis. Así, lo que en el informe se denominaría test report número QW-CD-MCE-A, versión 1, de tres de noviembre de 2020, sería, en realidad, un archivo técnico. El único test report aportado por la interesada sería el número SL52035273926401TX.

Esa confusión habría sido reconocida por el propio TAFRC en su resolución. De manera que, de reconocerse la existencia de un único test report, la argumentación de falta de trazabilidad caería por su propio peso, dado que resultaría contradictoria.

A continuación, niega que no haya la necesaria trazabilidad entre el único test report aportado por Farmadosis y el archivo técnico con número QW-CD-MCE-A, versión 1, de tres de noviembre de 2020. Así, en la página 2 del certificado número FI20/967236, emitido por SGS, se señalaría que se basaba en el archivo técnico QW-CE-MCE-A, versión 1, de tres de noviembre de 2020. Ese informe técnico sería un documento elaborado internamente por el fabricante, en el que se ha de hacer mención del informe ensayo efectuado para verificar la conformidad del EPI.

Señala que se trataría de una certificación emitida por un organismo acreditado y autorizado al efecto. Por consiguiente, la trazabilidad sería incontestable. En segundo lugar, Farmadosis alega que se habría infringido el artículo 150.1 de la LCSP. Este motivo del recurso sería consecuencia del anterior. Afirma que, de no haber sido indebidamente excluida, debería haber sido la adjudicataria del contrato. Explica que, conforme a las fórmulas de valoración de los criterios, le habrían correspondido 35 puntos por el primer criterio (entre el 0% y el 1% de penetración); 30 puntos por el segundo (dado que era, con mucho, la oferta más barata); y 35 puntos por el tercero (entre el 0% y el 1% de penetración). Ello haría un total de 100 puntos, que la situarían por delante de la empresa a la que se adjudicó el contrato.

En tercer y último lugar, el recurso analiza la conveniencia de reconocer una indemnización a Farmadosis. Afirma que la estimación del recurso ha de llevar consigo el reconocimiento de una situación jurídica individualizada a favor de la interesada. Señala que el contrato se otorgó el dieciocho de febrero del año pasado. En consecuencia, en la actualidad habría sido totalmente ejecutado. A partir de ahí, la recurrente reclama una indemnización del 6% de la cantidad por ella ofertada. El criterio del beneficio industrial para el cálculo de indemnizaciones derivadas de exclusiones indebidas de procedimientos de contratación habría sido aplicado por esta sala y sección en sentencia 363/2018, de dieciocho de noviembre (rec. 17/2017).

En el caso que nos ocupa, la oferta de Farmadosis era de 0,047 euros por mascarilla. Dado que la cantidad objeto de suministro era de 2.410.000, la oferta total ascendía a 113.2710 euros. El 6% de esa cantidad daría 6.796,20 euros. A ella habría que sumar los intereses de demora desde la fecha de adjudicación.

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LOS PLIEGOS.

Dado que la resolución del TAFRC reconoció que las mascarillas ofertadas por Farmadosis cumplían con el requisito de identificar el modelo tanto en el producto como en su embalaje y en la caja, lo único que se discute es si, con los documentos aportados por la recurrente, se garantizaba la trazabilidad del producto.
El apartado 2 del PPT (folios 141 y siguientes del expediente de contratación) se ocupaba de las especificaciones técnicas de los EPIs que habían de ser suministrados. Su contenido era el siguiente: "En el anexo del presente pliego, se detallan las características, normativa a cumplir y cantidades estimadas de adquisición de los equipos de protección individual y material sanitario objeto del contrato. Todos los artículos deberán sujetarse a la normativa vigente y requisitos técnicos que, con carácter de mínimos, se recogen en el anexo del presente pliego. No se admiten variantes en los artículos ofertados. El contrato se compone de equipos de protección individual y productos sanitarios. Todos los productos relacionados en el presente pliego, considerados como equipos de protección individual (EPI), ha de ajustarse a la siguiente normativa: - Reglamento (UE) 2016/425 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 relativo a los equipos de protección individual.

- Noma UNE-EN 14126-2004 relativa a equipos de protección individual."
Por su parte, el apartado tercero exigía, en relación a los EPIs, la presentación de los siguientes documentos:
"1) Certificado de conformidad, emitido por el productor. 2) Certificados módulos B y C2 emitidos por organismo notificado, certificado marcado "CE". 3) Ficha técnica que deberá incluir entre otras fotografía del producto y del embalaje que acompaña por los cuatro lados que permita comprobar de forma nítida el cumplimento ya sea del embalaje o la documentación que acompaña, con la información que exige la normativa (marcado CE, normativa, fecha fabricación, fecha vigencia, fabricante, información del embalaje legible en idioma español y/o español-inglés, etc.). 4) Test report según norma del EPI correspondiente, donde se recojan los resultados de las mediciones de los distintos parámetros exigidos por la misma."

La oferta presentada por Farmadosis (folios 202 y siguientes del expediente de contratación) iba acompañada de, entre otros, los siguientes documentos:
- Certificado de conformidad de la UE (folio 206 del expediente de contratación).
- Certificado módulo B (folio 207 del expediente de contratación). - Ficha técnica (folio 203 del expediente de contratación).
- Test report (folio 215 del expediente de contratación).

Vemos, por tanto, cómo la oferta de la recurrente aportó, en principio, todos los documentos exigidos por el PPT.
El problema, según la administración, se encontraría en que el informe de ensayo aportado por Farmadosis no se mencionaba en el certificado módulo B. Este estaría basado en un archivo técnico, en el cual debería constar la referencia del informe de ensayo, pero que no se adjuntó a la oferta. De manera que, a su juicio, no podría establecerse una relación entre el certificado módulo B y el test report.

Del análisis de la documentación aportada por la recurrente, se desprende que, en la declaración de conformidad de la UE, se indica que esta corresponde al modelo CDP201B.
Igualmente, se recoge la referencia del informe de ensayo - SL52035273926401TX-.
El certificado módulo B señala expresamente que se refiere al EPI detallado en la página 2 de la oferta (que se corresponde con la ficha técnica, referida al modelo CDP201B). Igualmente, se indica que la certificación se basa en el archivo técnico QW-CE-MCE-a, versión 1, de fecha de 3 de noviembre de 2020. Finalmente, el test report o informe de ensayo tiene la referencia SL52035273926401TX. Igualmente, se indica que se corresponde al modelo CDP201B.

Expuesto esto, no se entienden las reticencias de la administración en relación a la trazabilidad del producto. Todos los documentos aportados se refieren al mismo modelo de mascarilla. Es cierto que en, en el certificado módulo B, se menciona el archivo técnico QW-CE-MCE-a. Ahora bien, tal y como ha explicado la recurrente, ese archivo no es un informe de ensayo, sino un documento interno cuya aportación no se exigía por el PPT (en cualquier caso, el documento en cuestión se ha aportado con la demanda -folio 184 de las actuaciones-).
A mayor abundamiento, también se hace referencia a que el producto es el que consta en la ficha técnica. Por consiguiente, no hay ninguna duda de que se corresponde con el producto ofertado por Farmadosis.

Conforme a lo razonado, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo planteado, dado que la oferta presentada por la mercantil actora cumplía con todos los requisitos exigidos por las bases y, por consiguiente, nunca debió ser excluida.

INDEMNIZACIÓN.

Como consecuencia de la indebida exclusión de su oferta del procedimiento de licitación, Farmadosis reclama que se condene a la DFG al abono de una indemnización. Argumenta que, tratándose de un contrato para cuya adjudicación únicamente se aplicaban criterios de valoración automática, de no haber sido excluida su oferta, ella habría sido la adjudicataria del contrato, dado que habría obtenido una puntuación superior a la que correspondió a la empresa que, finalmente, firmó el contrato con la administración.
Este contrato ya se habría ejecutado totalmente, por lo que la única forma de ser reparada de los perjuicios sufridos sería la concesión de una indemnización que la compensara por los ingresos perdidos.

Cuantifica esta indemnización en el 6% de la oferta por ella presentada (que ascendería a un total de 6.796,20 euros). Para ello, se apoya en el artículo 131.1 del Real Decreto 1.098/2001.

Pese a los reparos manifestados por la administración, lo cierto es que el criterio de aplicación de una indemnización del 6% de la oferta excluida (que se corresponde con el beneficio industrial que habría obtenido, de ser adjudicataria del contrato, la empresa excluida) se viene aplicando, como norma general, por la jurisprudencia, a todo tipo de contratos.

Debe tenerse en cuenta que la legislación vigente no contempla, de manera expresa, el caso que ahora nos ocupa. Se trata, por consiguiente, de buscar una fórmula que permita mitigar los perjuicios sufridos por la oferta excluida, cuando ya no es posible la retroacción de las actuaciones a efectos de que se le adjudique el contrato.
Y, ante estas situaciones, se viene considerando que la cuantificación de la indemnización en la forma pretendida por la actora (que se corresponde con el beneficio industrial) es adecuada para mitigar los perjuicios por ella sufridos.
Se trata de que la indemnización en cuestión se ajuste, lo máximo posible, al beneficio que habría obtenido la actora de ser la adjudicataria del contrato. Y ello es independiente del tipo de contrato de que se trate. En este sentido, encontramos la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.828/2019, de diecisiete de diciembre (rec. 862/2017).

En consecuencia, hemos de estimar íntegramente el recurso interpuesto por Farmadosis, y reconocerle el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 6.796,20 euros, más los intereses legales desde la fecha de la adjudicación del contrato.