Resolución 101/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El HCB aduce que el acto impugnado no es susceptible de recurso especial en materia de contratación dado que, el acta número 3 de la mesa de contratación mediante la cual la mesa hizo suyo el informe de valoración de las propuestas sujetas a juicio de valor no acuerda la exclusión de la empresa Farmaban los lotes impugnados. Y, afirma la conformidad a Derecho del informe de valoración asumido por la mesa de contratación en virtud de la discrecionalidad técnica que goza el órgano de contratación, así como la presunción de acierto, veracidad, legalidad y certeza de los informes técnicos emitidos por los profesionales del HCB, por ser quienes conocen en detalle las necesidades del producto a suministrar.

El recurso, propiamente, se dirige contra el informe de valoraciones de los criterios sujeto a juicio de valor, que la mesa de contratación asumió mediante el acta número 3. En efecto, la recurrente resultó excluida de los lotes 18 y 30, por no llegar a los umbrales mínimos de puntuación establecidos en los pliegos, y del lote 25 por incumplir las especificaciones técnicas requeridas por el PPT.

Al respecto, cabe decir que, el artículo 44.2.b) de la LCSP, dispone que podrán ser objeto de recurso especial en materia de contratación "Los Actos de Trámite Adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a Derechos o intereses legítimos ", y añade que:" en todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los Actos de la mesa o del Órgano de Contratación miedo los que se acuerde la Admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la Admisión o exclusiones de ofertas, incluidas las ofertas que Sean excluidas miedo resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149 ",como actos que no forman parte simplemente de la reflexión interna de la entidad adjudicadora en vistas a la celebración del contrato público, en rebasar el carácter de acto instrumental del procedimiento de adjudicación y exteriorizar la continuación del procedimiento por parte de una de las empresas licitadoras.

De acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo de la LCSP, y teniendo en cuenta que es un hecho no controvertido que la empresa recurrente resultó excluida de los lotes impugnados mediante el acta número 3 de la mesa de contratación, tal como afirma el propio órgano de contratación en el informe emitido ex artículo 56 de la LCSP, hay que concluir que el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de contratación.

Dada la naturaleza, el alcance de las cimentaciones y las pretensiones del recurso este Tribunal se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados para determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (entre muchas otras, las resoluciones 64/2020, 32/2020, 4/2020, 369/2019, 361/2019, 342/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193).

La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y de los órganos de asesoramiento que intervienen en el procedimiento de contratación, que son los competentes para apreciar las características técnicas de las propuestas licitadores, valorar las ofertas y dictar los actos y emitir los juicios técnicos correspondientes en el transcurso del procedimiento. De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP.

Precisamente, en este ámbito, hay que partir del hecho de que los órganos técnicos de valoración de las ofertas disponen de una discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no es controlable desde el punto de vista jurídico, es lo que la jurisprudencia ha denominado "núcleo material de la decisión" (en este sentido, por todas, las resoluciones 35/2020, 26/2020, 3/2020, 2/2020, 361/2019, 91/2018, 58/2018, 106/2017 , 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 y 88/2015). Esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. Ahora bien, la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de la valoración tales como las normas de competencia o de procedimiento, determinar si en el apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores de tal forma que los criterios de valoración aplicados a unos hayan sido distintos de los aplicados a otros, que se haya incurrido en un error patente en la apreciación de las características técnicas valoradas o que se haya producido alguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento de valoración (por todas, las resoluciones 388/2019, 384/2019, 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190 / 2015 y 121/2015, en la línea de otros órganos de resolución de recursos contractuales, como las resoluciones 911/2017, 694/2017 y 848/2015 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales -TACRC-). Por lo tanto, si bien la discrecionalidad técnica no es absoluta y podrá ser controlada, corresponde a quien pretende corregirla, en este caso,

Fuera de estos límites, el Tribunal debe respetar los resultados de la valoración dado que en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los diferentes criterios de adjudicación por el criterio de la parte recurrente o el de este Tribunal ( en este sentido, las resoluciones 91/2018, 58/2018 y 145/2015 del Tribunal). Adicionalmente, en el ejercicio de esta función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal ). En esta misma línea, la Sentencia del

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del TACRC). En concreto, la última de estas resoluciones afirma lo siguiente: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de Acierto y veracidad por la cualificación técnica de Quienes los emite y solo menoscabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictadas en clara discriminación de los licitadores. (_ / _) para decidir y Resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuadas en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al Órgano resolutorio , la solución a esa cuestión se Tiene que decidir de ACUERDO con Criterios Técnicos, que no pueden ser Otros que los Contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia miedo Razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación. " este Tribunal No tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación. " este Tribunal No tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación. "

haya podido producir ninguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no hay ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad de la oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Esta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional. "

Así pues, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de estos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

A mayor abundamiento, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes , de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente en presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como el órgano de contratación, quien velará para adjudicar el contrato al que cumpliera con las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017,14/2017, 6/2017, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, Sentencia núm.1339 / 2019, de 9 de octubre (ROJ STS 3178/2019) - y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de la propuesta presentada por la empresa recurrente para determinar si cumple con lo requerido por los pliegos para obtener la máximo puntuación en los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en lo se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 388/2019, 384/2019, 361/2019, 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Ante esto, cabe decir que en la interpretación de los pliegos es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (además de las ya citadas, resoluciones 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).

Así las cosas, el enjuiciamiento de las cuestiones planteadas por la recurrente pasa por analizar las previsiones de los pliegos y de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, en relación a las valoraciones de la propuesta de Farmaban efectuadas por el órgano de contratación.

1) Exclusión del lote 18 para no llegar al umbral mínimo de 20 puntos para continuar en la licitación de este lote dado que, según manifiesta el informe de valoración, "la propuesta cumple las especificaciones técnicas, pero no alcanza la calidad y funcionalidad requeridas [sic] ".

De acuerdo con el anexo 3 del PCAP, forman parte del lote 18 del artículo 42, relativo a "esparadrapo de tejido sin tejer 100% poliéster, con soporte de papel, elástico a lo ancho, con adhesivo hipoalergénico. anchura: 10cm. Sin látex. permeable al aire y al vapor de agua. Adhesividad entre 0,10-1,80 N / mm. Largo aprox. 10m (+/- 5%) "y el artículo 43, relativo a "esparadrapo de tejido sin tejer 100% poliéster, con soporte de papel, elástico a lo ancho, con adhesivo hipoalergénico. Anchura: 15cm. sin látex. permeable al aire y al vapor de agua. Adhesividad entre 0,10-1,80 N / mm. Largo aprox. 10m (+/- 5%). "

El punto 2.D apartado 1 del QC, indica los diferentes aspectos que serán objeto de valoración para el lote 18: "- Composición y comportamiento del material. Se valorará la calidad del material y sus propiedades, adhesividad, adaptabilidad y la permeabilidad al vapor de agua, es decir, se valorará que minimice el riesgo de maceración de la herida. en el lote 14 se valorará también la máxima resistencia a la tracción y en el lote 18 se valorará también la presentación del material, especialmente se valorará positivamente: rollo sin arrugas, bordes rectos, color blanco o equivalencias de las propiedades mencionadas ................... Hasta 14 puntos - Confort y seguridad del paciente. Se valorará el confort del paciente y la integridad de la piel, especialmente que la retirada no sea traumática ........... Hasta 14 puntos - Ergonomía.Se valorará la manipulación del producto, la comodidad y facilidad de uso en el momento de retirada del envase y aplicación del producto .................. Hasta 12 puntos "

Asimismo, este apartado del QC afirma que el "Umbral mínimo de este apartado 1: 20 puntos. En caso de que alguna oferta no llegue a esta puntuación, se le excluirá del procedimiento de licitación."

El informe de valoración (documento núm. 20 del expediente de contratación) puntuó con 18 puntos sobre un máximo de 40 puntos la propuesta de la empresa recurrente para el lote 18, por los motivos que a continuación se detallan:

Composición y comportamiento del material: 5 puntos

Comentario técnico: Los rollos de la banda elástica autoadhesiva no presentan arrugas, los bordes son rectos y tienen un color blanco roto. El tejido sin tejer desprende partículas. Las muestras presentadas adaptan correctamente pero presentan baja adhesividad y permeabilidad al vapor de agua.

Confort y seguridad del paciente: 8 puntos

Comentario técnico: En las muestras presentadas los enfermos presentan un poco de molestias en la retirada del producto y deja la piel algo enrojecida. No deja residuos en la piel.

Ergonomía: 5 puntos

Comentario técnico: Es fácil de sacar del envase, cómodo de aplicar. Una vez puesta la banda elástica, los bordes se arrugan muy fácilmente con la mínima fricción y no resulta cómodo ni seguro según refieren los enfermos

En relación con esta pretensión, la recurrente aduce respecto la composición y comportamiento del material que la valoración técnica de este producto no es correcta dado que, considerando las propiedades del artículo ofrecido y después de pasar por un procedimiento de producción, el nivel de partículas que puede llegar a desprender una muestra del producto es inexistente. Continúa afirmando que, el órgano de contratación debería haber utilizado un método técnico objetivo para valorar de adhesividad y la permeabilidad al vapor del agua del esparadrapo y en su escrito de aclaración de las valoraciones técnicas no ha indicado el método utilizado.

En cuanto la valoración del confort y la seguridad del paciente, la parte actora manifiesta que todos los esparadrapos en la retirada producen una mínima reacción en la piel que desaparece en pocos minutos.

Y, finalmente, sobre la valoración de la ergonomía del suministro propuesto considera que, teniendo en cuenta las características técnicas del producto, no ha sido valorado adecuadamente por los técnicos.

Farmaban concluye afirmando que el órgano de contratación no ha valorado correctamente el producto ofrecido y que ha utilizado pautas totalmente subjetivas, lo que ha provocado que la puntuación de su producto no llegue a la puntuación mínima para seguir en el procedimiento de licitación de referencia - dado que ha obtenido 18 puntos y el umbral mínimo para continuar en la licitación, de acuerdo con el punto 2.D apartado 1 del QC del PCAP, eran 20 puntos-. De acuerdo con ello, la recurrente resalta que la valoración de estos criterios subjetivos se basan en una manipulación del producto que es incorrecta e inadecuada, destacando que Farmaban es el actual suministrador de este producto para el Instituto Catalán de la Salud y durante la vigencia del contrato no ha recibido ningún tipo de incidencia.

Al respecto, el órgano de contratación mediante el informe de aclaración afirmó que la unidad técnica valoró las muestras de todas las empresas en las mismas condiciones, aplicando las muestras sobre los pacientes y valorando la experiencia de su utilización , teniendo en cuenta que estos elementos de valoración eran subjetivos y, por tanto, se habían efectuado las pruebas que se habían considerado adecuadas para cada producto, en función de su utilización y con el fin de demostrar y analizar su comportamiento .

Asimismo, el HCB remarcó que al tratarse de criterios subjetivos, eran los profesionales del hospital los que podían valorar la procedencia o no de la adecuación de la oferta presentada por las diferentes empresas y los puntos asociados a cada criterio.

Y, en el informe emitido ex artículo 56 de la LCSP, por una parte, aclara que en tanto que la recurrente discrepa de los métodos utilizados para la valoración de los productos, la unidad técnica encargada de la valoración, valoró los materiales objeto de licitación mediante pruebas exhaustivas de las muestras demandadas a todas las empresas y bajo las mismas condiciones, aplicando las muestras sobre los pacientes y valorando la experiencia de la utilización de éstas, de acuerdo con los criterios de adjudicación.

Por otra parte, manifiesta que aunque estos elementos de valoración son subjetivos, las valoraciones efectuadas por parte de los profesionales son fundadas y justificadas mediante las pruebas realizadas en el campo de trabajo habitual en el seno del hospital, que es el entorno habitual donde se han de utilizar los productos objeto del contrato de referencia. Y, que con la presentación de su oferta, Farmaban aceptó los criterios de adjudicación y las condiciones contractuales.

2) Exclusión del lote 25 para que "El producto no se ajusta a las especificaciones técnicas requeridas. Las muestras presentadas tienen una extensibilidad longitudinalmente del 50% y se pide un mínimo del 70% [sic]."

De acuerdo con el anexo 3 del PCAP y el anexo de cumplimentación obligatoria del PPT forman parte del lote 25 los artículos 55 y 56, los cuales requieren las características siguientes, respectivamente: "Venda elástica de apoyo algodón 100%, adhesivo caucho natural y óxido de zinc, porosa, de compresión fuerte, transparente a los RX. Anchura :, rango 5-6 cm longitud en reposo aprox. 2,7m, y en tensión aprox. 4,5m. Extensibilidad: mínimo 70% longitudinalmente. Tolerancia del aprox. +/- 5% "y" venda elástica de apoyo algodón 100%, adhesivo caucho natural y óxido de zinc, porosa, de compresión fuerte, transparente a los RX. Anchura: rango 7,5- 8 cm longitud en reposo aprox. 2,7m y en tensión aprox. 4,5m. Extensibilidad: mínimo 70% longitudinalmente. Tolerancia del aprox. +/- 5%. "

El informe de valoración (documento núm. 20 del expediente de contratación) excluyó a la empresa recurrente de este lote por el siguiente motivo: "El producto no se ajusta a las especificaciones técnicas requeridas. Las muestras presentadas tienen una extensibilidad longitudinalmente del 50% y se pide un mínimo del 70%. “La empresa recurrente, sobre esta exclusión, afirma que su producto ofrece las máximas garantías y propiedades.Asimismo, sobre las fotografías aportadas por el órgano de contratación en el informe de aclaración, manifiesta que el método utilizado para valorar la extensibilidad de la venda es totalmente inapropiado, porque los valores se han obtenido colgante una venda elástica adhesiva del pomo de una puerta y, por tanto, no son científicos ni rigurosos y no siguen ninguna metodología.

Por este motivo, Farmaban solicita, de nuevo, una valoración técnica del producto utilizando la normativa y metodología adecuadas.

A su vez, el órgano de contratación mediante el informe de aclaración afirmó que en las pruebas realizadas por la valoración del producto y, concretamente, para analizar la extensión del material se aplicó una fuerza proporcional y suficiente para medir extensibilidad del mismo.

Sin embargo, dado el requerimiento de aclaración efectuada por Farmaban, la unidad técnica encargada de las valoraciones, para un mayor aclaración sobre la exclusión, repitió el método de valoración aplicando una fuerza de siete kilogramos durante tres horas y comprobó, aportando fotos de las pruebas realizadas, que el producto no cumplía con las medidas exigidas en el PPT dado que, se cortaron 30 cm de venda y se observó que la extensibilidad era de hasta 47,5 como lugar de 51 cm que sería el 70% de la extensibilidad requerida por el PPT. De acuerdo con ello, el HCB concluyó que Farmaban no cumple con la extensibilidad longitudinal requerida del 70% y, en consecuencia, confirmó su exclusión considerando improcedente corregir o modificar la valoración emitida inicialmente.

Y, en el informe del recurso, el HCB manifiesta que, teniendo en cuenta que estos materiales se deben utilizar en pacientes, deben prevalecer las pruebas efectuadas en pacientes y no los estudios realizados en laboratorios en circunstancias idóneas por el cumplimiento forzado del producto.

Continúa argumentando que, de acuerdo con la solicitud de aclaración de Farmaban sobre motivos de la exclusión del lote 25, el HCB volvió a efectuar las pruebas para valorar los artículos objeto de este lote con un método de valoración menos restrictivo que el aplicado en primera instancia para favorecer, en su caso, el cumplimiento del producto presentado por la recurrente. Y, una vez llevada a cabo esta segunda valoración, se comprobó que el producto continuaba sin cumplir con la extensión longitudinal mínima exigida en la descripción técnica del producto, por este motivo, se confirmó su exclusión.

De acuerdo con ello, el HCB informa que la motivación principal y única del comité técnico encargado de elaborar el informe ha sido aplicar los criterios de valoración con discrecionalidad técnica no arbitraria y sin incurrir en desproporcionalidad ni discriminación de las empresas presentadas. 3) Exclusión del lote 30 para no llegar al umbral mínimo de 20 puntos para continuar en la licitación de este lote dado que, según manifiesta el informe de valoración, "la propuesta cumple las especificaciones técnicas, pero no alcanza la calidad y funcionalidad requeridas [sic] ".


De acuerdo con el anexo 3 del PCAP, forma parte del lote 30 del artículo 62, relativo a "venda para acolchado de fibra de poliéster mínimo 90%. Gramaje - = 90g / m2. Anchura: 10cm, largo aprox. 2,7m. Esterilizable en autoclave sin retirar el envoltorio. sin látex. Tolerancia del aprox. +/- 5%.

El punto 2.D apartado 1 del QC, indica los diferentes aspectos que serán objeto de valoración para el lote 30: "- Confort y seguridad del paciente. Se valorará el confort del paciente y la integridad de la piel, las características organolépticas, se decir, que no desprenda olor, la textura, grado de suavidad .................................... .................. Hasta 10 puntos - Composición y comportamiento del material. Se valorará la calidad del material y sus propiedades especialmente durante la manipulación del producto: ausencia de imperfecciones, especialmente el desfilado, resistencia, estabilidad, bajo desprendimiento de partículas, transpirabilidad, es decir, que minimice el riesgo de maceración de la piel y que mantenga sus propiedades una vez esterilizado producto ....... Hasta 20 puntos - ergonomía.Se valorará la comodidad en la manipulación, adaptabilidad y facilidad de uso en el momento de retirada del envase y aplicación del producto ................. Hasta 10 puntos. "

Asimismo, este apartado del QC afirma que el "Umbral mínimo de este apartado 1: 20 puntos. En caso de que alguna oferta no llegue a esta puntuación, se le excluirá del procedimiento de licitación."

El informe de valoración (documento núm. 20 del expediente de contratación) puntuó con 18 puntos sobre un máximo de 40 puntos la propuesta de la empresa recurrente para el lote 30, por los motivos que a continuación se detallan:

Confort y seguridad del paciente: 10 puntos. Comentario técnico: Las muestras valoradas son suaves y no desprenden ningún olor. Los enfermos refieren estar cómodos y la piel está íntegra al cambio.

Composición y comportamiento del material: 5 puntos.

Comentario técnico: Las vendas testadas pierden sus propiedades durante la manipulación, se desfilan, hay desprendimientos de partículas tienen poca resistencia y estabilidad.

Ergonomía: 3 puntos.

Comentario técnico: Las vendas valoradas son cómodos de sacar del envase. No facilitan la aplicación ya que se rompen y dificultan la adaptación a la zona a aplicar.

La empresa recurrente, respecto la valoración efectuada de este producto por el órgano de contratación, aduce que el producto ofrecido es una venda de poliéster de tejido no tejido, es decir, que no hay hilos que puedan desfilar a. Así pues, Farmaban afirma que se trata de una venda reconocida porque proporciona un acabado muy suave idóneo para estar en contacto con la piel y la tecnología utilizada en la fabricación de este producto tiene como resultado tejido no tejido sin desprendimiento de fibras .

La parte actora manifiesta que el producto se presenta en un envoltorio de papel de fácil apertura y sin perder las propiedades del producto y, por todo ello, debería haber obtenido la máxima puntuación.

Finalmente, Farmaban afirma que en la actualidad suministra la venta de estas vendas en los centros que pertenecen al SACYL, sin ningún tipo de incidencia.

Por todo lo expuesto, la recurrente concluye reiterando que las valoraciones técnicas realizadas por el comité técnico del órgano de contratación no son correctos, por lo que, los productos tienen que volver a valorar utilizando la metodología adecuada y de acuerdo con la normativa, con el fin de obtener una puntuación ajustada a la calidad de los productos, porque cumplen con las especificaciones técnicas requeridas. Y, considera que, en todo caso al menos la puntuación obtenida debe ser la máxima fijada para cada lote. Y, solicita al Tribunal que estime el recurso y se proceda a la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración técnica de los productos para analizar, nuevamente, los productos presentados para los lotes impugnados otorgando las puntuaciones máximas para cada lote , por los motivos alegados en el recurso.

El órgano de contratación, respecto la exclusión de la recurrente de este lote, tanto en el informe de aclaración como en sede de recurso realiza las mismas manifestaciones que las emitidas por el lote 18 y, en consecuencia, a estos efectos , se dan por reproducidas íntegramente.

Por todo lo expuesto, el órgano de contratación solicita al Tribunal la desestimación del recurso y deja a criterio del Tribunal la consideración de la apreciación de concurrencia de temeridad o mala fe en la interposición del mismo.

Centradas las posturas de las partes, y tratándose el fondo del asunto en dilucidar si la exclusión de la empresa recurrente de los lotes impugnados, por no llegar a los umbrales de puntuación establecidos en los pliegos (lotes 18 y 30) y por incumplir las prescripciones técnicas del PPT (lote 25), hay que traer a colación, en primer término, que, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar en anterior ocasiones (por todas, las resoluciones 46/2020, 174/2019 y 34/2019), el establecimiento de fases eliminatorias en los procedimientos abiertos ex 145.4 de la LCSP (admitido por la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, dictada en el asunto C-546/16, Montte vrs Musikene, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos contractuales de Euskadi -OARCE-) está condicionado.

En concreto, como se ha reproducido en el fundamento jurídico anterior, en la descripción de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor indica la ponderación atribuida a los aspectos objeto de valoración, los cuales, tal y como afirma el órgano de contratación, no fueron cuestionados en su momento y fueron aceptados incondicionadamente por los licitadores para la presentación de sus proposiciones. Ciertamente, se trata de criterios de apreciación eminentemente subjetiva, pero esta característica, por sí misma, no significa automáticamente que el criterio de valoración no se ajuste a la legalidad (en este sentido, las resoluciones 32/2018 y 182/2017 de este Tribunal).

De acuerdo con ello, la mesa de contratación mediante el acta número 3 excluyó la empresa recurrente, en el caso del lote 18 y 30, por no alcanzar el umbral mínimo de puntuación exigida por el PCAP, y en el caso del lote 25, por incumplir el requerimiento relativo a la extensibilidad longitudinal mínima del 70% exigido por el PPT.

Asimismo, cabe destacar que, la pretensión principal de la recurrente radica en la anulación de las valoraciones y el otorgamiento de la máxima puntuación para cada lote, sobre la base de que sus productos son de "primera calidad", cuando la valoración efectuada por los técnicos queda patente que estos productos no cumplen con la totalidad de los aspectos objeto de valoración para ser merecedores de la máxima puntuación.

Al respecto, también hay que reconocer la necesaria discrecionalidad técnica de la que debe disponer el órgano de contratación para conseguir, en definitiva, la mejor propuesta para las necesidades a cubrir con la contratación y, por tanto, el Tribunal debe estar a lo informado por el órgano de contratación, siempre y cuando su valoración resulte racional y no contraria a los criterios y los parámetros definidos en los pliegos que rigen la contratación (por todas, Resolución 46/2020 de este Tribunal).

En todo caso, la aplicación de los criterios de adjudicación debe permitir, y más cuando puede suponer la exclusión de la oferta, su revisión desde una vertiente objetivo y de garantía de la proporcionalidad y, por ello, la su aplicación requiere, al menos, que el órgano de contratación estructure el examen y el análisis de las ofertas, es decir, el método de valoración y clasificación de las ofertas y motive debidamente las puntuaciones que se asignan (en este sentido, entre otras la Resolución 127/2018 del OARCE y la Sentencia del TJUE de 14 de julio de 2016, asunto C-6/15).

Así pues, este Tribunal en el ejercicio de su función revisora, teniendo en cuenta los extremos objeto de valoración fijados por los pliegues y el diseño y la configuración de la licitación, observa cierta proporcionalidad, en la atribución de la puntuación, entre los aspectos incumplidos de la propuesta de Farmaban y la consecuente rebaja de puntos por este motivo, así como el preceptivo examen de las propuestas y la debida motivación de las puntuaciones asignadas, sin que todo ello comporte prejuzgar la calidad de los productos ofrecidos por Farmaban y sin que por el simple hecho de ser adjudicataria de otro contrato de suministro con el mismo objeto contractual que el ofrecido, pueda suponer la acreditación de los requisitos legalmente exigidos para este contrato.

En definitiva, de lo que alega la recurrente, del conjunto de actuaciones y justificaciones que figuran en el expediente de contratación y, en particular, del informe de valoración y el informe de aclaración emitido por el órgano de contratación, el Tribunal no llega a apreciar que la valoración pueda ser calificada como de errónea o arbitraria, ni que pueda llevar a la anulación de las puntuaciones efectuadas ni, en consecuencia, a anular la exclusión de la recurrente por la insuficiencia de la puntuación obtenida respecto de los umbrales mínimos previstos en el PCAP y por el incumplimiento de las prescripciones establecidas en el PPT.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las posturas expuestas de ambas partes y que el órgano de contratación, antes de la interposición del recurso, ya aclaró las pretensiones de la recurrente y volvió a valorar los productos del lote 25, este Tribunal ha estar a las valoraciones y afirmaciones realizadas por el órgano de contratación, enmarcadas dentro del ámbito de su potestad discrecional, dado que la parte actora no ha aportado ninguna prueba ni indicio que refute o desvirtúe la presunción de validez, acierto , certeza y legalidad de lo constado por el HCB (por todas, resoluciones 59/2020, 141/2019, 70/2019, 69/2019, 58/2019 además de las ya citadas), así como tampoco ha aportado el método que debería haber seguido el órgano de contratación para valorar los productos del lote 25 ni la normativa infringida por este motivo. En consecuencia, cabe desestimar el recurso y declaró ajustada a Derecho la exclusión de la empresa recurrente de los lotes 18, 25 y 30 del contrato de referencia.