Resolución 101/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al cumplimiento de las prescripciones técnicas alega MBA que los motivos en que se basa la exclusión no son ciertos: ni la unión de la tobera con la manta desechable está termosellada ni el calefactor carece de alarmas visuales y audibles. Además se trata de unas características no recogidas en el PPT.

Sostiene que cumple todos y cada uno de los requisitos previstos en el PPT y en concreto en lo relativo al sistema de conexión, tal y como específica la ficha técnica de la manta térmica IOB aportada con la oferta: "(_) d) El sistema de conexión de la tobera con la manta imposibilita su desconexión accidental; e) Su manejo es extremadamente sencillo y no requiere de ningún tipo de instrumento o material complementario; f) Tiene doble entrada para la tobera."

Se alega que el informe no afirma que el producto ofertado por MBA no cumpla esas características requeridas. Por el contrario se apunta en el informe que para usar la manta habría que cortar la "costura termosellada" de la zona de entrada de la tobera, lo cual reitera el recurrente no es cierto porque ni está termosellada, ni se requiere cortar con ningún instrumento para abrirla ya que para abrirla solo hay que retirar la tela/papel por la línea de puntos aplicando una fuerza mínima -con dos dedos-. Acompaña imágenes demostrativas del sistema y de su uso. Afirma además que el sistema es similar al de la mayoría de productos de estas características del mercado, todas tienen cerrada/sellada la zona de acceso de la tobera y requieren obligatoriamente que para su uso se abra/retire ese sello, incluidos los fabricados por 3M que ha resultado adjudicataria en esta licitación.

El órgano de contratación se ratifica en el incumplimiento de las especificaciones técnicas según el informe emitido por el comité técnico de fecha 23 de enero de 2018, formado por responsables sanitarios de recursos materiales de los hospitales del SERMAS.

Explica que el objeto del contrato es "tratar de evitar la hipotermia y gestionar correctamente la normotermia en pacientes adultos e infantiles, en el periodo preoperatorio, durante la cirugía y en el postoperatorio" y que en dicho informe se alegaba que "Las zonas de entrada de la tobera están termoselladas, es necesario cortarlas para su utilización."

Explica que en el PPT se solicita conexión a tobera con mecanismo de retención, porque se sobreentiende que el tubo debe quedar perfectamente ajustado a la manta para evitar la fuga de aire caliente y garantizar la seguridad del paciente durante el proceso quirúrgico y la manta ofertada por la recurrente no presenta en la zona de entrada de la tobera a la manta dicha conexión, puesto que es una zona delimitada en los laterales por lo que es necesario CORTAR para abrir, siendo indiferente el mecanismo de apertura que alega MBA. Añade que con ese sistema la tobera no queda perfectamente ajustada a la manta, siendo este un requisito necesario para evitar, como si exige el PPT, "cualquier posibilidad de desconexión accidental".

En el escrito de alegaciones 3M advierte que no ha tenido acceso a las muestras de la recurrente, en poder del órgano de contratación, para poder obtener directamente evidencia de sus alegaciones por lo que solicita que se revise por parte del órgano de contratación y del Tribunal tales circunstancias. Señala que a la vista de las fotografías incluidas en el escrito del recurso (páginas 6 de 26) se aprecia en las mismas a la izquierda del puerto la existencia de una cinta de cuyo fin no explica MBA y presupone que, como en el caso de otros licitadores, la unión de la tobera al cobertor se realiza mediante sujeción con cinta, con pérdida de aire. No siendo una conexión con mecanismo de retención que evite desconexiones accidentales como se solicita en PPT.

Insiste en que:

- No es cierto lo que indica la recurrente de que su puerto dispone de mecanismo de retención, lo que implica el incumplimiento manifiesto de las prescripciones técnicas por parte de la misma.

- No es en absoluto cierto lo que indica la recurrente respecto de que todas las mantas del mercado requieren, obligatoriamente, que para su uso se proceda previamente a abrir o retirar dicho sello de manera similar a como hay que hacer con la manta ofertada por MBA.

- La fotografía de puerto presentada por la recurrente como fotografía de producto 3M no responde en absoluto a la realidad del producto 3M y, "en nuestra opinión, supone un uso imprudente y erróneo de la imagen presentada como cierta cuando no lo es, así como la emisión de conclusiones no sustentadas ni fundadas con base en dicha imagen, lo que podría llevar a confusión a terceras personas que tengan que adoptar decisiones con base en la misma". Aporta diversas fotografías describiendo el nº de puertos (1 ó 2), en ambos caso es "el puerto de 3M es cuadrado, no es redondo. Lleva impresa la identificación de la empresa. Lleva impresos avisos de seguridad. Está precortado. No requiere manipulación alguna, sólo enchufar la tobera en el puerto empujando la misma. Tiene el mecanismo de retención en el propio puerto por el diseño del mismo y de la tobera, además de mecanismos adicionales de retención que no proceden en estas alegaciones puesto que no forman parte del elemento a discutir."

Concluye que el órgano de contratación ha ajustado su actuación a lo establecido en los Pliegos y, por ello, no cabe otra cosa que afirmar que en su actuación ha mostrado su pleno respeto por los más elementales principios de la contratación pública y especialmente por los principios de igualdad de trato y transparencia que deben regir todo procedimiento de selección de los contratistas de la Administración.

Para la resolución de este motivo de recurso, debemos partir de la consideración del contenido de los pliegos como ley del contrato que vincula tanto a la Administración como a los licitadores y supone que lo previsto en los ellos son los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de los licitadores para poder convertirse en adjudicatarios del contrato. Su incumplimiento debe considerarse una causa de exclusión puesto que, en otro caso, no tendría sentido definir las cualidades de los productos o servicios que se pretenden adquirir. El órgano de contratación debe tener en cuenta el procedimiento por él mismo establecido a la hora de tramitar la selección de licitadores, respetando escrupulosamente su contenido, circunstancia ésta que adquiere especial trascendencia a la hora de valorar el cumplimiento por los licitadores de las prescripciones técnicas recogidas en los Pliegos.

Es preciso recordar asimismo, que los pliegos por los que se ha regido la presente convocatoria no han sido recurridos por ninguno de los ofertantes ni corregidos por el órgano de contratación, por lo tanto, los han aceptado en todo su contenido. Tomando en consideración lo antedicho toda oferta que no cumple con las prescripciones técnicas debe ser rechazada y no debe procederse a su valoración. La apreciación de las ofertas presentadas habrá de hacerse en comparación con lo previamente establecido como mínimo necesario en los pliegos que rigen el procedimiento.

Las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación y que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Sentado lo anterior, debe examinarse si el producto ofertado incumple las exigencias requeridas en el PPT y si esos incumplimientos han sido reflejados en el correspondiente informe técnico y la Resolución de adjudicación como causas de la exclusión.

En el PPT la denominación del producto y descripción de sus características indica solamente "Conexión a tobera con mecanismo de retención que evite cualquier posibilidad de desconexión accidental", sin especificar cuál debe ser el sistema de conexión y sus características (tamaño, forma, sistema de apertura o cierre) excepto que debe evitar cualquier posibilidad de desconexión. Por otro lado el informe técnico como señala la recurrente no se refiere a esta característica como motivo del incumplimiento sino que se limita a exponer que "la zonas de entrada de la tobera están termoselladas, es necesario cortarlas para su utilización".

Comprueba el Tribunal que el motivo alegado por el órgano de contratación como supuesto incumplimiento del PPT, sin especificar si la entrada de la tobera a la manta ofertada consta o no de mecanismo de retención exigido para quede ajustado perfectamente y evite la desconexión accidental, no responde a ninguna de las exigencias del citado PPT.

El órgano de contratación en su informe al recurso sostiene que se ha comprobado tanto formalmente, a través de las fichas de los productos, como físicamente, mediante el análisis de las muestras entregadas, que el producto ofertado no cumple porque la conexión del calefactor a la manta se realiza por una entrada que no considera "queda perfectamente ajustada" y si bien no se pronuncia expresamente sobre la existencia de un mecanismo de retención, el hecho de que la entrada no quede perfectamente ajustada, significa que no se cumple la característica exigida, sin embargo no es esa la causa que le ha sido notificada a la empresa.

Por lo que no siendo, a juicio del Tribunal, correcta la motivación del órgano de contratación, procede estimar el recurso por este motivo no siendo ajustada a derecho la excusión basada en el incumplimiento de esta característica.

En segundo lugar, alega el recurrente que en el informe de la Comisión Técnica se indica como incumplimiento el que en la ficha técnica no figura si el calefactor tiene alarmas visuales y audibles "como se solicita en el PPT". Sin embargo, lo que prevé el PPT es que el calefactor ha de estar dotado de: a) alarmas visuales y audibles para evitar posibles precalentamientos; b) alarma de exceso de temperatura para evitar riesgo de quemaduras; c) alarmas para control de baja temperatura.

Es decir, lo esencial es que el calefactor tenga esas alarmas, no que en su ficha técnica se especifiquen todas y cada una de ellas. Especificaciones que tampoco constan en las fichas técnicas de las adjudicatarias.

Reitera que la exclusión de su oferta es arbitraria y discriminatoria en la medida en que, en atención a la previsión del artículo 150.3.f) del TRLCSP, el informante tendría que haberse limitado a respetar y cumplir el PPT -que el sistema de conexión de la tobera con la manta imposibilite su desconexión accidental y que el calefactor posea las alarmas requeridas- y no a establecer criterios de exclusión no previstos en la convocatoria, vulnerando los principios que informan la contratación pública y contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1 y 139 del TRLCSP, y el 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas- y la doctrina mantenida por los Tribunales en relación con la procedencia de la exclusión de un licitador por incumplimiento de las prescripciones contenidas en los pliegos: únicamente procede cuando hay un incumplimiento expreso; y cita la Resolución n.º 815/2014, de 31 de octubre de 2014, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

El órgano de contratación en el informe al recurso opone que las fichas técnicas que aportan los ofertantes son el documento fundamental que permite comprobar y asegurar que los productos ofertados cumplen con las características que se solicitan en el PPT por lo que es imprescindible que los requisitos exigidos para las alarmas figuren en las fichas técnicas. Añade que de la comprobación física de las muestras no se obtiene toda la información técnica de los productos. Nada alega al respecto 3M.

El Tribunal considera que un procedimiento con entrega de muestras el órgano de contratación no puede considerar causa de incumplimiento que no se puede comprobar que la alarma se pone en funcionamiento -se ve y se escucha- en determinadas condiciones, en concreto en caso de precalentamiento, y que lo determinante es que tales funcionalidades figuren en la ficha técnica.

Las fichas técnicas definen las características esenciales-exigibles por normativa específica- o generales de uso del producto pero están diseñadas en función de una tipología de usuarios sin singularizar en función de las preferencias que cada uno pueda tener. Precisamente la entrega de muestra tiene con fin comprobar que todas las características de la licitación se cumplen, tanto las que expresamente figuren en la ficha técnica como otras singulares para el órgano de contratación, pero de menor relevancia para el fabricante.

Lo esencial es verificar que el producto cumple todo lo exigido en el PPT, y no que en la ficha consta todo lo exigido en el PPT.

En este caso, comprueba el Tribunal que en la ficha del SISTEMA DE CALENTAMIENTO FORZADO IOB consta: "DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO Las mantas de calentamiento IOB usan difusión controlada, evitando la obstrucción del flujo de aire, la levitación, y proporcionando un calentamiento superior. Son fáciles de utilizar por su diseño único y las múltiples entradas de aire hacen que la calidad de este producto sea perfecta. CARACTERÍSTICAS - Contador de tiempo incorporado que hace fácil supervisar el uso y el buen mantenimiento del sistema. - Alarmas por altas y bajas temperaturas que aportan seguridad. - El filtro de aire de 0.2 micras de alta eficiencia reduce las partículas en suspensión en el aire y garantiza una entrega de aire limpio. - Interfaz avanzada: 4 selecciones de temperatura (ambiente, 32 C, 38 C, 43 C) mostradas en lectura digital grande para satisfacer todas las necesidades de terapia. - La detección de temperatura del extremo de la manguera asegura una precisa entrega de la temperatura del aire. - La unidad de calentamiento es de pequeño tamaño y libera espacio de trabajo. El peso ligero del mismo, hace que el transporte y la preparación sea más cómoda. - La unidadde calentamiento es silenciosa y se puede colocar convenientemente debajo de la mesa de operaciones, la cabeza o el pie final. - Función de variación de flujo de aire."

Nada consta en cuanto a que las alarmas sean visuales y audibles para evitar precalentamientos pero el órgano tampoco confirma que haya comprobado que el equipo no disponga de dicho control sino tan solo que no se indica en la ficha técnica.

Este Tribunal considera que procede estimar parcialmente el recurso debiendo retrotraer el procedimiento al momento en que el órgano de contratación debió comprobar si era posible la existencia de las alarmas exigidas en el Pliego y en caso contrario, pedir aclaración a la empresa sobre esta cuestión y motivar adecuadamente que el producto ofertado por MBA cumple o no la exigencias definidas en el PPT, respecto de esta característica.