Resolución 097/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo del recurso formulado por la entidad POSITRONICA, S.A., se plantea mediante el mismo la cuestión fundamental de si la oferta presentada por la indicada licitadora cumplía o no los requerimientos técnicos y documentales exigidos por los pliegos y si la exclusión de la misma se acordó por la Mesa de contratación motivadamente y conforme a derecho. Como premisa de partida para dilucidar la cuestión referida, es necesario invocar el principio, de que, en el marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen "ley entre partes", consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos 122.2 y 139.1 de la LCSP, así como en la cláusula 15.A del propio PCAP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a uno como a otros.

Dando por reproducidas las exigencias documentales previstas en la cláusula 15.2.2 del PCAP, no cabe duda alguna de, dentro del archivo electrónico n. 2 de las propuestas de las licitadoras debían incluirse "Declaraciones responsables, descripciones, catálogos, certificaciones, compromisos u otros para justificar el cumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas y de todos y cada uno de los criterios de adjudicación n : 1.2 y 2 de la cláusula 12.1.1.". Por su parte, en virtud de lo previsto por el apartado 2 del PPT, las licitadoras estaban, en todo caso, obligadas a incluir en el citado archivo electrónico n. 2 la siguiente documentación, a los efectos de demostrar el cumplimiento de las especificaciones mínimas exigidas por aquél: - La descriptiva del producto al que se concurra, los puntos de sus características por las que cumple con todas y cada una de las especificaciones solicitadas en el presente Pliego.

- El product data del fabricante del equipamiento ofertado, con la finalidad de llevar a cabo "la adecuada comprobación de las especificaciones manifestada por los licitadores en sus ofertas". No obstante, también se contempla en dicho apartado 2 del PPT la posibilidad de que las licitadoras, adicionalmente, aporten "cuanta información técnica, comercial o de operación y uso consideren conveniente para facilitar el conocimiento y evaluación de las características y prestaciones de los equipos ofertados".

Sin perjuicio de que la documentación antedicha deba ser incluida en el archivo electrónico n. 2 de las proposiciones, la cláusula 15.2.2 del PCAP reserva a favor de la Administración contratante la facultad de "comprobar en cualquier momento su veracidad, bien antes de la adjudicación del contrato, o bien durante su vigencia, pudiendo realizar tal comprobación por sí misma, o mediante petición a la persona licitadora o adjudicataria de documentación o informes complementarios"

Pues bien, de las actuaciones que obran en el expediente remitido por el órgano de contratación, queda perfectamente constatado que la licitadora POSITRONICA, S.A., incluyó en el archivo electrónico n. 2 de su oferta la documentación exigida por los pliegos.


Llegados a este punto, cabe reiterar la doctrina sentada por este Tribunal en numerosas resoluciones anteriores (valga por todas, la reciente Resolución n. 006/2020, de 13 de enero, invocada por la recurrente), mediante la que, partiendo de que resulta innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, se concluye que el incumplimiento de los requisitos técnicos mínimos exigidos por el PPT no ha de originar en todas las ocasiones la exclusión automática de la oferta, pues sólo se producirá la exclusión de la misma cuando tal incumplimiento sea expreso (no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las exigencias mínimas técnicas) y claro (debe referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos), de manera que no cabe que por el órgano de contratación se exija que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, debiendo presumirse, en las omisiones y en el uso de términos ambiguos, el acatamiento del PPT.

En concordancia con lo expuesto, ha de invocarse, como también ha hecho este Tribunal en numerosas resoluciones (por ejemplo, en las resoluciones números 174/2019, de 20 de agosto, 084/2019, de 11 de abril o en la 165/2016, de 13 de diciembre), la pacífica y tradicional doctrina jurisprudencial fijada por nuestro Tribunal Supremo en relación al principio del antiformalismo (sirva de ejemplo las elocuentes sentencias de 21 de septiembre de 2004, Roj STS 5838/2004 y de 22 de julio de 2011, Roj STS 5433/2011), que consiste en que la actuación de la Administración no debe vulnerar la libre concurrencia de licitadores por la apreciación de estrictos criterios formales que impidan la admisión de proposiciones por defectos fácilmente subsanables, dejando sentado, en concordancia con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como con otros órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, que, cuando una proposición plantea dudas sobre sus términos y, por tanto, requiere de explicaciones complementarias, con carácter previo a acordar estimarla o desestimarla, el órgano de contratación ha de solicitar al licitador las aclaraciones pertinentes, ya que lo contrario atentaría contra el principio de libertad de concurrencia.

Dicho parecer es idéntico al sostenido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión), así como por la de nuestro Tribunal Supremo (valga por todas, la elocuente Sentencia de 21 de septiembre de 2004, Roj. 5838/2004). En concreto, el TJUE en la sentencia referida, en su apartado 56, considera literalmente lo que sigue: "...cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Comisión desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato"

Igualmente, procede resaltar que, con respecto a la posibilidad de subsanación de las proposiciones de los licitadores, el TJUE, entre otras, en su sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10), ha dejado sentado que el Ordenamiento Jurídico Comunitario no se opone a que, "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta", recalcando que "el poder adjudicador puede solicitar por escrito a los candidatos que aclaren su oferta, sin solicitar ni aceptar, no obstante, modificación alguna de la misma".

Sentado lo anterior, cabe analizar si de la documentación aportada en su oferta por la licitadora recurrente, puede deducirse un incumplimiento manifiesto y objetivo de los requisitos mínimos del PPT, de tal manera que la exclusión acordada por la Mesa de Contratación, basada en el informe técnico del Jefe del Servicio de Electromedicina de 22 de enero de 2020, se encuentra debidamente fundamentada. A tal fin, deben realizarse las siguientes consideraciones: 1 . Con respecto a las referencias que se realizan en el informe de 22 de enero de 2020 emitido por el Jefe de Servicio de Electromedicina, relativas a que el product data del equipamiento ofertado por la ahora recurrente y al año de puesta en el mercado del mismo, ha de señalarse que se indica posteriormente por el mismo técnico, en su informe de 6 de mayo de 2020, mediante el que se da respuesta a las alegaciones formuladas en el recurso, que tales referencias no se hicieron con el objeto de fundamentar el rechazo de la oferta. Ciertamente, resulta inevitable entender que los citados aspectos, destacados por el técnico competente en un informe en el que se propone a la Mesa de Contratación la exclusión de la oferta, tienen un claro matiz negativo cuya finalidad parece ser la de reforzar la estricta interpretación y consecuente aplicación que dicho técnico realiza de las exigencias contenidas en los pliegos en las que se fundamenta el rechazo. Por ello resulta necesario advertir, que, en caso alguno, puede constituir motivo de reproche, que el product data contenga las características mínimas que se exigen, precisamente, en el PPT, que ha ha debido se redactado y aprobado por el órgano de contratación, atendiendo, con toda seguridad, al parecer de los técnicos del Servicio de Electromedicina.

En tal sentido, ha de tenerse en cuenta que la ahora recurrente ha presentado en su oferta aquella documentación requerida de forma obligatoria por los pliegos, debiendo indicarse que la aportación de los documentos adicionales a que se refiere el transcrito apartado 2 del PPT, es de carácter opcional, por lo que el no acompañamiento de los mismos por la licitadora tampoco es susceptible de originar su exclusión, sin perjuicio de que por la Mesa se pueda acordar solicitárselos a efectos de aclarar o confirmar las características del producto propuesto. En la misma línea, es evidente que la antigüedad de la puesta en el mercado del equipamiento propuesto por la recurrente no puede generar consecuencia negativa alguna, ni para la admisión de la oferta, ya que en el PPT sólo se exige que el producto sea nuevo en el sentido de que no se haya usado anteriormente, ni para la valoración de la misma, puesto que tal aspecto no se encuentra contemplado dentro de los criterios de adjudicación.

2 . En cuanto a las referencias realizadas al desmontaje y traslado de los equipos que serán sustituidos por el nuevo que suministre, se ha de llegar a la misma conclusión que en el apartado anterior, su indicación en el informe del Jefe de Servicio de Electromedicina de 22 de enero de 2020, sólo se entiende en la línea argumental de la restrictiva interpretación y aplicación de las exigencias documentales de los pliegos en las que se fundamenta el rechazo de la oferta. Sin embargo, en el presente caso, resulta destacable que el propio técnico informante, tras señalar que en la oferta técnica de POSITRONICA, S.A., no se hace referencia a dicho desmontaje y traslado, reconoce que la aportación por la misma de una declaración responsable es suficiente para dar por acreditado "que la empresa licitante asume el desmontaje de la sala y su retirada acorde a la normativa y documentación vigente" .

3 . En cuanto a la no especificación en las características técnicas del equipamiento ofertado por POSITRONICA, S.A., de la existencia de "Porta-detector con antidifusor en mesa de paciente", en el informe de respuesta a las alegaciones formuladas en el recurso, emitido con fecha de 6 de mayo de 2020, el Jefe del Servicio de Electromedicina indica que, tanto en la "declaración del fabricante sobre las Especificaciones Técnicas mínimas" , como en "el Product data del producto", aportados por la citada licitadora, se "evidencia la disponibilidad de dicha característica", por lo que reconoce que la oferta no incurre en tal motivo de exclusión apuntado en su anterior informe de 22 de enero de 2020.

Resulta preciso hacer aquí una observación necesaria, cual es que los antedichos documentos fueron incluidos por la citada licitadora en el archivo electrónico n. 2 de su proposición, de manera que no se trata de documentos que aporten ahora con su escrito de recurso, por vez primera, como parece referir el técnico informante, que ya tenía conocimiento de los mismos en el momento de analizar si la oferta técnica cumplía o no con los requisitos mínimos exigidos por el PPT.

4 . En cuanto a la no especificación en las características técnicas del producto ofertado por la ahora recurrente de que el mismo cuente con "equipo de radiología digital directo con suspensión de Techo y dos detectores con facilidad de movimiento, maniobrabilidad, motorizada y sensor anticolisión", cabe señalar que, de la documentación aportada por la referida licitadora, se evidencia lo siguiente: - Que la "mesa para detector digital, modelo Polyrad Premium Net-Ap" está dotada de sistema anticolisión, según se indica en la página 3 del documento product data. - Que la referida mesa, como sistema de seguridad integrado en la misma, está dotada de "sensores de colisión", tal y como se refiere en las páginas 18 y 19 del documento Descriptivo Configuración Ofertada 0053 -Polyrad Premium CSAP 65KW CXDI. Frente a las referidas especificaciones de la licitadora, el Jefe de Servicio de Electro Medicina señala, tanto en su informe de 22 de enero de 2020, como en el de 6 de mayo de 2020, que no se hace referencia alguna en la documentación por aquella aportada a la a "disponibilidad de sensor anticolisión de la suspensión telescópica", aunque seguidamente añade que "si se aporta información que pudiera evidenciarse mecanismos similares en otros subsistemas ofertados". En este punto, debe analizarse cómo ha sido formulado y consagrado el tradicional principio de la discrecionalidad técnica de la Administración por la jurisprudencia de nuestros altos tribunales. En tal sentido, cabe recordar que el Tribunal Supremo, reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 219/2004, de 29 de noviembre o STC 86/2004, de 10 de mayo) ha dejado sentado en numerosas sentencias (STS de 23 de noviembre de 2007, Roj 8950/2007, o STS de 3 de julio de 2015, Roj 3391/2015), que en cuestiones que hayan de resolverse a través de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración (en el presente caso, del poder adjudicador), el único control que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales es el que se refiere a las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no pueden corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, ya que dicho control sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico. Sin embargo, la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución en los últimos años, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos (STS de 18 de marzo de 2011, Roj 1546/2011, STS de 6 de julio de 2011, Roj 5208/2011 , STS de 25 de febrero de 2013, Roj 877/2013 o STS de 18 de marzo de 2014, Roj 1149/2014). De esta manera, nos encontramos como el Alto Tribunal en su Sentencia de 3 de julio de 2015 (Roj 3391/2015), viene a considerar que "en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad" . A tales efectos, en la indicada sentencia se determina que los actos de discrecionalidad técnica de la Administración deben estar en todo caso motivados, señalando que "la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal." En consecuencia, este Tribunal, en la misma línea doctrinal sostenida tanto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, como por otros tribunales y órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, considera que, precisamente con base en el principio de discrecionalidad técnica de la Administración, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos, de que vulneran el ordenamiento jurídico vigente o que se han dictado en clara discriminación de los licitadores. Pues bien, sentado lo anterior, se ha de concluir que, en modo alguno, puede darse por constatado objetiva y claramente que por parte de POSITRONICA, S.A., se haya ofertado un equipo de radiología digital directo con suspensión de Techo que carece de sensor anticolisión. Antes que nada, porque el propio Jefe de Servicio de Electromedicina, en su informe de 6 de mayo de 2020, reconoce que, de las propias especificaciones aportadas por la licitadora, "pudiera evidenciarse" la existencia de tal funcionalidad, arrojado una más que razonable sombra de duda sobre su propio parecer técnico. Y tal circunstancia nos lleva indefectiblemente a otra conclusión, cual es que solamente puede determinarse de forma indubitada que el equipamiento que se oferta reúne o no la referida exigencia técnica, pidiendo a la licitadora que aclare la duda suscitada por la aparente ambigüedad de su oferta. Es decir, que la Mesa de Contratación, a la vista de los términos del informe del Servicio de Electromedicina, en aplicación del principio del antiformalismo y al objeto de garantizar la libertad de concurrencia, debió requerir a POSITRONICA, S.A., para que aclarase su oferta, en los términos establecidos por la ya invocada jurisprudencia del TJUE, en virtud de la cual, todas las explicaciones que pudiera aportar dicha entidad sería admisibles a condición de que con las mismas no se modificase la oferta presentada. Todo ello, sin perjuicio de que haya de emitirse nuevo informe por el Servicio de Electromedicina relativo a las aclaraciones que la licitadora presente como cumplimentación del requerimiento, con carácter previo a que la Mesa decida si las mismas son o no suficientes para despejar las dudas planteadas. En definitiva, este Tribunal considera que el referido motivo de exclusión indicado por el Jefe del Servicio de Electromedicina y asumido por la Mesa de Contratación, no es conforme a derecho por no encontrarse adecuadamente justificado.

5 . En cuanto a la no especificación en las características técnicas del producto ofertado por la ahora recurrente de que el mismo cuente con "pantalla en la cabeza del tubo con información del paciente" y con "parámetros de adquisición sincronización con el tubo con centrado automático del detector", ha de señalarse que, de la documentación técnica aportada por la licitadora, cabe deducir lo siguiente: - Que en la página 3 del documento Declaración Fabricante EETT 0053, se indica expresamente, dentro del apartado de las las características del "TUBO DE RAYOS X Y SISTEMA DE COLIMANCIÓN", la existencia de "Pantalla en la cabeza del tubo con información del paciente y parámetros de adquisición. Así como, tamaño de campo, la angulación del tubo y la SID". Igualmente, en la citada página se afirma de forma expresa que el equipamiento ofertado "dispondrá de sincronización entre el tubo y el detector, con centrado automático" - Que en la página 3 del documento product data también se hace mención expresa y en los mismos términos a la existencia de la antedicha característica. Asimismo, en la referida página, se afirma que el equipamiento propuesto cuenta con "sincronización entre el tubo y el detector, con centrado automático" - Que en la página 14 del documento Descriptivo Configuración Ofertada 0053 -Polyrad Premium CSAP 65KW CXDI (en el recurso se hace remisión errónea a la página 15) se describe y aporta imagen relativa a un panel de control de la suspensión en techo y pantalla táctil, que permite observar claramente las funcionalidades de los mismos. Y también, en la página 12 del referido documento se describe la funcionalidad del equipamiento ofertado de "Sincronización de movimientos. Autocentrado y Autoseguimiento", indicándose que cuenta con "Movimientos Sincronizados automáticamente entre el Tubo de RX, el detector de la mesa y el detector del soporte vertical", tras lo que se pasa a detallar la misma. Sin embargo, por el Jefe de Servicio de Electromedicina se concluye, en su informe de 22 de enero de 2020, que el producto ofertado por POSITRONICA, S.A., no reúne las citadas características técnicas del PPT porque, a su parecer, en la documentación aportada no se indica la disponibilidad de las mismas, y, una vez presentado el recurso, en el informe de 6 de mayo de 2020, el indicado técnico añade dos motivos hasta entonces no señalados, para entender que la oferta no cumple con tales características, a saber: - Que en el correspondiente manual de usuario, en la sección de pantalla táctil, se indica que "Dependiendo de la configuración de la Suspensión, puede que no se muestren algunas de las áreas configurables en la Pantalla Táctil" . - Que "Un análisis detallado de la información aportada determina posibles tres tipos de movimientos automáticos: Autocentrado, Autotracking y Autoposicionamiento de párking. La referenciada para la característica demandada se corresponde con el autocentrado. Según su definición en manual de usuario, esta función activa la función de Autocentrado para alinear el Tubo de Rayos X con el Receptor. Tiene que estar seleccionada la Estación de trabajo de la Mesa o del Soporte de Pared. No seleccionable en la Estación de Trabajo Directa. Y esta característica ha sido demandada en el subsistema de tubo de RX y sistema de Colimación donde se configura el panel táctil"

Nuevamente, se ha de concluir que no es posible la aplicación en este supuesto de la presunción de certeza y acierto del parecer del técnico del órgano de contratación derivada del principio de discrecionalidad técnica y ello por dos razones fundamentales: - En primer lugar, porque los motivos que ahora pretende aducir el Jefe del Servicio de Electromedicina no se indicaron en el momento procedimental oportuno, es decir, en el de la valoración de las ofertas, pues en su ya citado informe de 22 de enero de 2020 se limita a considerar que no se aporta o no se indica la disponibilidad de las características en cuestión, de manera que no cabe ahora, una vez interpuesto el recurso por POSITRONICA, S.A., pretender apuntalar la escueta e inadecuada motivación en la que se fundamentó, tanto el parecer técnico emitido en aquel momento, como la propia decisión de la Mesa de excluir a dicha licitadora. - y en segundo lugar, porque mediante los antedichos motivos lo que se pondría en evidencia es una incertidumbre relativa a la posible congruencia entre el producto ofertado y las especificaciones contempladas en el manual de usuario, incertidumbre que, una vez más se ha de advertir, tenía que haberse solventado mediante el oportuno requerimiento de aclaraciones que la Mesa de Contratación debió dirigir a la licitadora con carácter previo a adoptar acuerdo alguno relativo a la admisión o rechazo de su oferta.

En definitiva, tampoco pueden darse por justificados los antedichos motivos de exclusión.