Resolución 080/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo del asunto, el recurso articula su pretensión con base en un único motivo por el que cuestiona la resolución de adjudicación, respecto del lote 3, y que consiste en que la oferta presentada por la entidad adjudicataria GENERAL, incumple determinadas características técnicas exigidas en el pliego de prescripciones técnicas, respecto de los equipos cuyo suministro es el objeto de la contratación.

A efectos de analizar las alegaciones de la entidad recurrente es preciso recordar el carácter preceptivo de los pliegos, que conlleva la necesidad de que las ofertas se ajusten a las especificaciones, tanto técnicas como jurídicas, que se establecen en las prescripciones técnicas y en las cláusulas administrativas, constituyendo ambos lex contractus o lex inter partes, que vinculan no solo a los licitadores que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (art 139.1 de la LCSP), sino también a la Administración autora de los mismos.

Fijación de las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro, que vinculan al órgano de contratación en sus actuaciones, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación, pues la aceptación de proposiciones que no cumplen las prescripciones técnicas no permiten una comparación en términos de igualdad que determine cuál es la económicamente más ventajosa, pues la diferencia de condiciones técnicas y calidades influyen en la oferta económica y en la desigualdad a la hora de comparación de ofertas.

Manifestación de estas premisas, que parten del principio de igualdad y de seguridad jurídica, es la Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), del Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, cuando afirma en su apartado 78 que "Por otro lado, si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80) (...)".

Sumado a esta deber de la Administración contratante, se debe añadir la obligación de los licitadores de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el PCAP y en el PPT, documento este último que establece las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta presentada que no observen las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. Y es que es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas. De esta guisa, este Tribunal ha señalado que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, está expresamente recogida en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001<, de 12 de octubre. Este precepto establece que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición". Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta.

Características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro que corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación, pues la aceptación de proposiciones que no cumplen las prescripciones técnicas no permiten una comparación en términos de igualdad que determine cuál es la económicamente más ventajosa, pues la diferencia de condiciones técnicas y calidades influyen en la oferta económica y en la desigualdad a la hora de comparación de ofertas

Pues bien, expuesto el principio de que los pliegos son lex contractus, en cuanto a los incumplimientos del PPT y el contenido de las proposiciones, en la Resolución 985/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se disponía que "el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del art. 145.1 del TRLCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, es por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación.
Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato.



Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

Abundando en lo expuesto, el TACRCCYL 1/2016 dispuso que "la presentación de las proposiciones implica la aceptación de las prescripciones del PPT. El incumplimiento del PPT no supone la exclusión automática de la oferta; sólo se producirá la exclusión de la misma cuando el incumplimiento del PPT sea expreso (no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el PPT) y claro (debe referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos)"

Del análisis de la doctrina derivada de los Tribunales de Recursos se observa que, en relación con las proposiciones y prescripciones técnicas y el tratamiento de las omisiones y términos ambiguos en las ofertas, no se puede exigir que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, debiendo presumirse en las omisiones y en el uso de términos ambiguos el acatamiento del PPT. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna de que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión.

Con base a lo anterior, la cuestión que se plantea, pues, es interpretativa en lo que se refiere al contenido de la oferta respecto de lo exigido en el pliego de prescripciones técnicas, debiendo valorarse si, a la vista de la documentación obrante en el expediente de contratación, cabe deducir un incumplimiento claro y evidente, más allá de toda duda técnica o jurídica, de las prescripciones técnicas exigidas en los pliegos que permita deducir, sin género de dudas, que la oferta de la entidad adjudicataria no se corresponde con lo exigido en aquellos.



Para tratar las alegaciones del recurso y por motivos sistemáticos, se reproducirán aquellos aspectos recogidos en el expediente de contratación que contienen información relevante para centrar el objeto de debate y a continuación se analizará la cuestión controvertida.

(…)

Expone PHILIPS lo siguiente:

Pues bien, si observamos el documento "Oferta Técnica Lote 3" de GE, en su página 40/47 se establece literalmente, en relación al aspecto 34:

El panel de control del sistema VIVID S70 es totalmente configurable por el usuario disponiendo de controles físicos y automáticos de profundidad o TGCs y en controles verticales LGCs

Sin embargo, esta afirmación es desmentida por el DataSheet del equipo "Vivid S70N" ("Hoja de Datos de Vivid S70N Rel 3.0" obrante en el Expediente), aportado por GE, que literalmente establece, en su página 7/20 lo siguiente:

Ganancia lateral calculada automáticamente

Esto supone que, al respecto de los controles que el producto ofertado tiene para la ganancia que el aspecto 34 del PPT establece como Requisito Mínimo, existe dentro de la oferta de GE una evidente contradicción en tre lo manifestado por GE en la propuesta técnica y la documentación obrante en el DataSheet, lo que, como señala el punto 2 del PPT (página 1/15), hubo de suponer igualmente su inmediata exclusión:

En el caso de existencia de datos contradictorios entre cualquiera de los productos aportados (oferta, hoja de especificaciones técnicas, "product data", la proposición no será valorada por inconsistencia de los datos

Como decimos, GE presenta su equipo declarando cumplir esta prestación, pero lo cierto es que, si se observa el DataSheet, que es el documento oficial que recoge las características técnicas del equipo, puede comprobarse como éste no cuenta con controles manuales en el Panel de Control para realizar ajustes de ganancia en profundidad, sino que realiza un ajuste automático, por ende, no cuenta con controles físicos en vertical o "LGCs" (Lateral Gain Controls, en Inglés). En todo caso, no es posible acreditar con la documentación obrante en el Expediente de GE que se cumple con el aspecto n 34 de las Prestaciones Generales mínimas exigidas en el PPT.

Así, el incumplimiento del aspecto 34 del PPT, que es un requisito mínimo, hubo de suponer la exclusión de GE, tanto por el propio incumplimiento en sí mismo, como por el hecho de aportar documentación en su pro posición que resulta contradictoria.


Al respecto hay que indicar que el PPT en su punto 34 no especifica si los controles físicos deben ser analógicos o digitales, o deben ser automáticos o manuales. Por lo tanto, no se vulnera el requisito mínimo.

La interpretación que hace la recurrente está fuera de lugar y desacreditaría la argumentación propuesta y ajena al alcance inicial y exclusivo sobre lo expuesto en el punto 34 del PPT ya que poner en duda en base a la interpretación interesada de la recurrente sobre si la concepción tecnológica sobre el tratamiento de la señal ecográfica de una compañía contrastada como GENERAL ELECTRIC, desmereciendo arbitrariamente y de manera simple, basándose en una interpretación sobre el concepto tecnológico del otro fabricante donde en lugar de poner en alza una automatización descalifica que un proceso manual prevalece sobre el otro.

(…)


Al respecto, este Tribunal quiere señalar la grave omisión que parece deducirse de la afirmado por el Jefe de Servicio de Electromedicina del Materno Infantil, en tanto cita un documento que parece haber sido objeto de solicitud por parte del mismo, sin tener conocimiento la Mesa de Contratación, único capacitado para analizar la posibilidad de solicitar aclaraciones al contenido de las ofertas, y al que el Jefe de Servicio de Electromedicina y el técnico del Servicio de Cardiología debían someter cualquier consideración que surgiera producto del análisis de la documentación técnica, a fin de su examen por la Mesa y constancia en las actas de la misma. No debemos olvidar que los técnicos que analizan las ofertas deben cumplir un principio fundamental y es que actúan como órganos de asesoramiento de la Mesa en cuestiones que la misma no puede realizar por falta de pericia en sus miembros, y siempre cumpliendo los parámetros fijados en los pliegos y en la LCSP, sujetos por tanto, a unas reglas precisas y con el deber de informar de todo acontecimiento que surja, pues son las actas de las Mesas las que dan publicidad a las cuestiones y decisiones que en la misma se adoptan y amparan y dan cobertura a las actuaciones posteriores de los órganos de contratación, que no pueden desconocer actuaciones que afectan al procedimiento de contratación.



En definitiva, el Jefe de Servicio de Electromedicina refiere un documento que no ha podido ser localizado por este Tribunal en la documentación remitida por el órgano de contratación, ni las actuaciones que parecen inferirse de lo manifestado por el Jefe de Servicio de Electromedicina en su informe constan en documento alguno.

Además, y respecto de los informes emitidos, el primero por el Jefe de Servicio de Electromedicina y el técnico del Servicio de Cardiología, y referido a la valoración de las ofertas técnicas, y el segundo emitido por el Jefe de Servicio de Electromedicina dando respuesta al recurso, hemos de señalar que la presunción de acierto y veracidad admite prueba en contrario y partiendo de las manifestaciones del recurrente, donde expone el propio contenido de la oferta de General, no aprecia este Tribunal, sin entrar a juzgar planteamientos técnicos, que el rango ofertado esté dentro de los parámetros exigidos en el PPT, además de que ninguno de los informes citados expresa qué parámetros ha tenido en cuenta, a la vista de la oferta presentada, para considerar cumplido el requisito. Es decir, no existe motivación alguna en ninguno de los dos informes que ampare el juicio discrecional con que cuenta la Administración, que en ningún caso debe confundirse con la arbitrariedad. Y es que dichos informes gozan de presunción de veracidad en tanto contienen la afirmación de que las ofertas cumplen con los requisitos técnicos, pero si el recurrente alega incumplimientos de la oferta técnica del adjudicatario, se requiere de una motivación de la que carece la documentación que obra en el expediente.

Siguiendo con el análisis jurisprudencial debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo 324/2019 (entre otras muchas, como la STS 202/2018, STS 3574/2016 o la STS 1642/1999; y en la que cita la STC 19/1983) en los siguientes términos: "_ no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad_ ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho_ La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían..., los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico_ Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia, lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate_ La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás".

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta que el informe técnico inicial considera aptos todos los equipos presentados en su oferta técnica por parte de los tres licitadores y, respecto de la característica aquí controvertida, señala expresamente, para el caso de General, que cuenta con los rangos 1-5 MHz, pero, al igual que para el resto de licitadores, no se explica en qué lugar de la oferta se detalla dicho cumplimiento o bien, de qué interpretación técnica se deriva su adecuación.

Y en los informes posteriores, la única mención que se realiza a fin de acreditar el cumplimiento, se refiere a un documento del cual se ignora el contenido y su propia existencia, en tanto como hemos indicado, no se tiene constancia de si el mismo obra en la oferta, fue objeto de solicitud de aclaración o cualquier otra vicisitud. Cuestiones todas que quedarían enmarcadas dentro de las actuaciones de la Mesa de Contratación.

Quiere ello decir que con independencia de la presunción de veracidad del informe técnico, cuando afirma que las ofertas técnicas presentadas por todas las empresas son aptas, el hecho de que un licitador haya recurrido la adjudicación sobre la base de que la oferta técnica del adjudicatario no cumple los requisitos técnicos requiere que, para que este Tribunal pueda apreciar, si efectivamente ha habido o no, una supuesta arbitrariedad o error manifiesto, más allá de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, este debería haber constatado cuáles son las razones por las que la oferta técnica del adjudicatario cumple con los requisitos exigidos por el pliego de prescripciones técnicas, respecto de esta segunda característica técnica. Característica de rango de frecuencia que, como señala el recurrente, y según obra en la propia oferta de GENERAL, no se ha justificado que cumpla, en tanto los parámetros expresados y que señala el recurrente, no cumplen los requisitos mínimos. Ello nos lleva a estimar este motivo (rango de frecuencia).