Resolución 34/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Como premisa imprescindible a la hora de abordar esta tercera cuestión, ha de recordarse nuevamente el principio de que, en el marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen "ley entre partes", consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y recogido en los artículos 115.2 y 145.1 del TRLCSP. Tal principio implica, como así establece el citado artículo 145.1 que la presentación de proposiciones por parte de los interesados para concurrir a la adjudicación de un contrato supone la aceptación incondicionada del pliego "sin salvedad o reserva alguna", de manera que, si un licitador no presento recurso contra los pliegos en el momento procedimental oportuno, que en el presente caso es el previsto en el artículo 44.2.a) del TRLCSP y en el artículo 19 del RPERDMC, y presentó la correspondiente oferta para participar en la licitación del contrato, no puede pretender impugnarlos una vez que ha tenido conocimiento de que no ha resultado adjudicatario del mismo.

La formulación del referido principio se encuentra integrada dentro de la doctrina jurisprudencial de los "actos propios", debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 73/1988, de 21 de abril, definió la misma en la siguiente forma: "la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de "venire contra factum propium", surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos".

En la misma línea, el Tribunal Supremo, en extensa y antiquísima jurisprudencia, ha dejado claramente fijada la doctrina de la inadmisibilidad de la contradicción de los propios actos; así y valga por todas ellas, en la Sentencia 760/2013, de 3 de diciembre (Roj 5717/2013), se pronuncia del siguiente modo: "La doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001. Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002, la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006. Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007, 31 octubre 2007, 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa".

No obstante lo antedicho y partiendo de la doctrina jurisprudencial del TJUE, nacida del acervo del Derecho Comunitario Europeo (sirva de ejemplo la Sentencia de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01 "EVN y WIENSTROM"), este Tribunal, en la misma línea adoptada tanto el TACRC (valga por todas, la reciente resolución 921/2016), como por otros órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, ha considerado, como ya apuntó en su Resolución 50/2016, que, aún cuando no se hayan impugnado los pliegos en el plazo legal establecido, puede apreciarse posteriormente que concurre en ellos motivo o causa de nulidad de pleno derecho conforme a la normativa vigente, si del contenido de los mismos se deriva lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, pero para ello, como ha fijado la elocuente Resolución 290/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía y como se deriva, a sensu contrario, de la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13, "Evigilo"), han de concurrir la totalidad de las siguientes circunstancias:

1. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige el artículo 42 del TRLCSP.

2. Que el pliego contenga una estipulación que incurra en un vicio de legalidad que conlleve su nulidad de pleno derecho.

3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una actuación arbitraria, no sólo ilegal, del poder adjudicador a lo largo del procedimiento de adjudicación al concederle una libertad ilimitada en su tramitación.

4. Que la entidad recurrente se haya visto sorprendida por el resultado de la licitación, al no haber entendido las condiciones de la misma hasta el momento en el que el órgano de contratación le informó sobre los motivos de su decisión.

1. En lo que se refiere a la congruencia de una hipotética declaración de nulidad del PCAP y, consecuentemente, del procedimiento de adjudicación, no existiría duda alguna sobre la misma, al ser dicha nulidad una de las peticiones de las recurrentes.

2. En cuanto a la inclusión en el pliego impugnado de una cláusula que incurra en un vicio de legalidad que conlleve su nulidad de pleno derecho, caben realizar las siguientes consideraciones:

Solicitan las recurrentes, de forma subsidiaria a la anulación del acuerdo impugnado, que por este Tribunal se declare la nulidad del subcriterio de adjudicación denominado "Número de horas de limpieza de choque a ofertar por la empresa licitadora sin coste adicional para el Ayuntamiento", y, consiguientemente, la del procedimiento de contratación, para lo que esgrimen dos argumentos: 1 . Existe confusión entre prestación incluida en el objeto del contrato y mejora contemplada como criterio de adjudicación.

2 . No se establecen en los pliegos límites mínimos y máximos que permitan incluir la mejora como criterio de adjudicación.

1 .- En relación a la alegada confusión entre prestación incluida en el objeto del contrato y mejora contemplada como criterio de adjudicación:

La cláusula 1 del PCAP, establece que el objeto del contrato que el mismo regula "será la realización del servicio de ayuda a domicilio"

Del literal de la ya citada cláusula 7, apartado 3.1.2.3, del PPT, queda constatado que, dentro de las actuaciones del servicio de ayuda a domicilio y, en concreto, incluida entre las tareas básicas de carácter doméstico, se encuentra la limpieza extraordinaria o de choque, definida como sigue: "3.1.2.3. Limpieza extraordinaria o de choque, a realizar en caso de que sea propuesta por los responsables del servicio en los Centras Municipales de Servicios Sociales, en aquellas viviendas en malas condiciones higiénicas y que resulte imprescindible para prestar el servicio. Generalmente se hace cuando por existir problemática social no es posible realizarla por otros medios (usuarios, familiares,...). Este tipo de limpieza suele consistir en retirar objetos inservibles y basuras, desinfectar y barrer y fregar con productos desinfectantes"

Por su parte, y como ya se constatado, la clausula 8 contempla, incluido dentro del criterio de adjudicación 2, "Mejoras en la prestación del servicio", el siguiente subcriterio: 2.1.- ATENCIONES DE CARÁCTER DOMÉSTICO. Número de horas de limpieza de choque a ofertar por la empresa licitadora sin coste adicional para el Ayuntamiento ................................................................................................... 5 puntos.

A la vista de lo dispuesto en las transcritas cláusulas, resulta claro que la limpieza de choque es una de las prestaciones incluidas en el servicio de ayuda a domicilio y, por lo tanto, dentro del objeto del contrato licitado, pero también se constata meridianamente que, para la adjudicación del mismo, se entiende como mejora la cantidad de horas de limpieza de choque que cada licitador ofrezca realizar sin coste alguno para la Administración, es decir, que la cláusula 8 del PCAP no está contemplando como mejora la ejecución de una prestación que forma parte del objeto del contrato, sino el que la misma se lleva a cabo sin coste adicional para el órgano de contratación.

En este punto, cabe recordar que este Tribunal ya ha dejado señalado en anteriores resoluciones (valgan por todas las resoluciones 99/2016 y 009/2017) que, de conformidad con lo previsto en el artículo 151.1 y 2 del TRLCSP y con la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 25 de febrero de 1999, asunto C-349/96), las mejoras contempladas como criterios de adjudicación han de cumplir tres requisitos fundamentales:

- Que se encuentren directamente relacionadas con el objeto del contrato.

- Que supongan un plus en la realización de la prestación a contratar y no impliquen coste alguno para la Administración contratante.

- Que se encuentren previstas y determinadas en el PCAP.