Resolución 0204/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

La primera manifestación del recurso es que en el criterio sometido a juicio de valor se utilizaron fórmulas que invalidarían el procedimiento de adjudicación, por lo que deberá anularse en los términos de los lotes 5 y 6 a los que se refiere el presente recurso. Bueno, como sabemos es un tema de gran relevancia para los debates donde se impugna el laudo que los pliegos son la ley del contrato, y que es al principio de esa contratación donde se constituyen las condiciones de la licitación de tal manera que, fijadas y no impugnadas por nadie, son lex contractus. En este sentido, tampoco puede un participante en esa contratación que no impugnó esas condiciones en ese momento cuando el laudo no es a su favor solicitar la revocación de esas condiciones o por Página 3 de 17 de noviembre de 2016, rec. 4274/2015: “La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por parte del licitador o competidor URBASER, SA era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2. al TRPLCSP y siempre que éste tuviera un interés legítimo en la nulidad de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impidiera participar en el proceso pero pudiera perjudicarla. Si bien entendemos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato que URBASER, SA consienta la oferta al aceptar el procedimiento de contratación pública la propia participación al aspirar a la adjudicación y luego, no ser adjudicatario, y volver a postular a la adjudicación en las mismas [o peores, porque busca mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugna el laudo porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su nulidad lo colocaría nuevamente como candidato al laudo. Esto es también contrario a la seguridad jurídica a cuya conservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido.” La reciente Resolución 316/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía reitera o dice: “Como se indica en las resoluciones anteriormente invocadas la única excepción a la regla de la inexpugnabilidad de los pliegos cuando adquieran firmeza, es que el defecto o irregularidad que afecte a los documentos contractuales no haya podido ser detectado en el momento de la aprobación de éstos por una licitación normalmente diligente entidad y razonablemente informados, siendo en una etapa posterior de la licitación -normalmente en la fase de evaluación de las propuestas- cuando es posible probar la nulidad de la cláusula de la licitación (a sensu contrario, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 marzo de 2015, Asunto C-538/13 Evigilo, apartados 52 a 58).

En el presente caso, la misma recurrente afirma que es consciente de haber aceptado el pliego de condiciones al presentar su oferta y, sin embargo, no acredita en qué medida el tenor del mismo le impedía detectar dichas irregularidades de forma que en el momento de la el premio el que ha sabido advertirles. En tal sentido, si se estimaran las alegaciones contenidas en este fundamento jurídico y se anulara el laudo, tanto la elección del momento en el que sería posible impugnar los posibles defectos en las condiciones contractuales como el curso del propio procedimiento de licitación se dejarían a la recurrente. Página 4 de 17 Tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 (RJ 2004, 5448), puede ser contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato que la entidad licitadora consienta en una o varias cláusulas o requisitos técnicos y luego, al no ser adjudicado, impugna el laudo alegando que los documentos de consentimiento son contrarios al ordenamiento jurídico, concluyendo la Audiencia Nacional que cualquier acción de nulidad contra los pliegos debe salvaguardar los principios de buena fe y seguridad jurídica, a cuya conservación tiende la firmeza de los actos para los que han consentido en ellos. En el mismo sentido, la Sentencia 118/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de mayo de 2016,... “En este caso la PCAP ya afirmó que el criterio de calidad técnica para ser valorado como sentencia de vallado sería tener subcriterios donde operaría la “prueba de uso y método…: Norma…”, por lo que sería difícil suponer en relación a lo que acabamos de exponer que con el laudo el recurso cuestiona cuál fue la valoración hecho de estos teniendo en cuenta esa configuración, pues lo que parece prima facie es que siguió esa disposición en las ofertas, pero hay otro elemento, ya sean los mayores, que descarta que el recurrente pueda utilizar el acuerdo de adjudicación para discutir qué, si esa es su discrepancia, pudo haberlo hecho en el momento en que se anunciaron las bases de esta licitación, y no cuando la adjudicación no fue a su favor.

Precisamente, en el momento de anunciar las licitaciones en la Plataforma de Contrataciones Públicas de Galicia también se publicó el informe/informe del servicio promotor (artículo 116 LCSP) en el que se explicaba cómo entender este criterio de “Calidad técnica” y ya avanzaba que en algunos del subcriterio se podría utilizar una fórmula, por lo que si ese fuera el interés del recurrente ya podría saber lo que ahora pretende impugnar. Pero es que la crítica concreta a lo que hizo el evaluador en el sobre B para esos subcriterios, en realidad fue mencionada precisamente en las páginas 7 y siguientes de dicho informe, por lo que, por un lado el actor en el procedimiento no hizo más que ejecutar lo recogido en las condiciones fijadas para la licitación y, por otro lado, no podemos aceptar que sea con el contrato de adjudicación donde se cuestionan tales condiciones cuando ya estaban anunciadas al inicio de la licitación en este sentido. La más reciente Resolución 372/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía advierte precisamente: “debe concluirse que si un licitador Página 5 de 17 En definitiva, dado que en el momento de fijar las condiciones de la licitación ya estaba reflejado lo que la recurrente ahora critica pedir la nulidad de la adjudicación e incluso de todo el proceso de licitación, sabiendo por lo tanto cómo iba a operar y no siendo cuestionada en ese momento sino que se calmó y pudo presentar su oferta con conocimiento de esta dimensión, no podemos aceptar que sea apropiado traer estas críticas en este momento, cuando la adjudicación fue no a su favor. Tal y como recoge la Resolución 318/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: “Como señaló este Tribunal en su Resolución 10/2015, de 14 de enero, el principio de seguridad jurídica justifica que no pueda ser impugnado una vez transcurrido el plazo legal de lo contrario, se defraudarían las expectativas legítimas de los competidores convencidos de la regularidad del procedimiento de licitación. Los plazos de admisibilidad son reglas de orden público que tienen por objeto aplicar el principio de seguridad jurídica al regular y limitar en el tiempo la facultad de impugnar las condiciones de un procedimiento de licitación. El plazo de presentación es también consecuencia del principio de eficacia y celeridad que rige el recurso ya que una resolución extemporánea produce inseguridad jurídica en los licitadores, además alarga la tramitación del procedimiento, ya que el órgano de contratación prosigue el mismo, encontrándose con la sorpresa de que en una etapa muy avanzada de la tramitación, como por ejemplo después de la apertura de las ofertas e incluso de la adjudicación, se presenta recurso contra el pliego de adjudicación; y, en última instancia, reduce el riesgo de abuso de recursos. cuya descripción técnica era la misma que en el lote 5 pero con la designación para el producto como "super-night", y en la cual es sustantivo que la única diferencia para la descripción de este producto con respecto al lote 5 era que aquí: " Capacidad de absorción: Más de 1200 ml". Comparamos ambas descripciones de sus características en el PPT de cada lote (el subrayado es nuestro): Lote 5 Lote 6 Absorbedor de incontinencia adulto Almohadilla incontinencia adulto elástica anatómica noche. tallas anatomicas elastico super-night tallas medianas y grandes. mediana y grande. Pañal desechable anatómico de celulosa Pañal desechable anatómico de celulosa, uso, cintura con elasticidad, zona cintura con elasticidad, zona de la ingle con ingle con elásticos y tiras adhesivas Tiras adhesivas reposicionables y elásticas reposicionables para fijación. para su sujeción. Capacidad de absorción: 900-1200 ml. Capacidad de absorción: Más de 1200 ml. Contorno de cintura de 70 a 125 cm Contorno de cintura de 70 a 125 cm para la talla mediana y de 90 a 150 cm para la talla mediana y de 90 a 150 cm para la talla de la talla grande. estupendo. Por lo tanto la diferencia determinante para el producto entre el lote 5 (noche) y el lote 6 (super noche) fue la capacidad de absorción: 900-1200 ml en el lote 5, superior a 1200 ml en el lote 6. El recurso lo que expresa entonces es que en el producto del adjudicatario del lote 5 la absorción vertical en los ensayos de laboratorio presentados daría 1210 ml para el tamaño mediano (TM) y 1450 para el tamaño grande (TG), lo cual tampoco es rechazado por la empresa denunciante en este recurso, la adjudicataria, como tal. Ciertamente en el informe de evaluación del sobre B en cuanto a la capacidad de absorción en “prueba en uso y método vertical: …” la cifra que aparece como descriptiva de la oferta del licitador es 1210 en TM y 1450 en TG. Además, esta circunstancia de que se hubiera ofertado un producto con una capacidad de absorción superior al tramo recogido para este lote (pasando entonces a lo que sería el lote 6) también la reconoce el informe del órgano de contratación cuando expresa: “lo AMD hace Página 7 de 17 La tesis del órgano es que “no es justo excluir un producto porque tiene una absorción superior al rango de clasificación”. De esta explicación el primer resultado es un nuevo hallazgo de que el producto ofertado por el adjudicatario del lote 5 en la capacidad de absorción no se encontraba en el apartado de “900-1200 ml” recogido en el PPT para este lote, por lo que esto es un hecho de la que ya nos podemos ir. Sin embargo, no podemos aceptar lo que nos transmite el órgano de contratación para obviar los problemas surgidos. Como hemos dicho en muchas ocasiones, el órgano de contratación puede fijar los requisitos de contratación con amplia discrecionalidad, pero una vez fijados, se "autolimita" en palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin que por ello se acepten propuestas que se aparten de la exigencia de que esto mejore la oferta, pues si quisieras que existiera esa posibilidad había varias formas de recogerla así en las condiciones de la licitación pero al no hacerlo no puede ser algo que aparezca en relación a una oferta en ese sentido. El Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 28 de junio de 2016 (Asunto T-652/14) afirma en su apartado 78: "Por otro lado, si la EUIPO [entidad contratante] no cumplió con los documentos en el procedimiento de licitación , infringiría el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su ejecución afectaría negativamente a una competencia sana y efectiva. el poder adjudicador definirá las condiciones que se proponga imponer a los licitadores, porque en caso de incumplimiento del PPT lo que corresponde es la exclusión y además porque con esta corrección de puntaje también se estaría afectando los principios mencionados porque otros postores pueden no llegar al máximo ya que no sabían que eso les permitiría superar esa expresa capacidad literal de absorción y, de hecho, introducirse luego en lo que sería el lote 6, para llegar de esta forma a mejorar la puntuación. Esto último también denota que la interpretación buscada por el organismo no solo tiene estos obstáculos, sino que es directamente incongruente con la división de lotes realizada, en este caso entre el lote 5 y el 6 porque cada uno tiene su propia capacidad de absorción, como ahora también comentaremos. Efectivamente, para las mayores capacidades de absorción había otro lote en concreto, el 6, que frente a esta horquilla para el lote 5, corrige que todo vale más de 1200 ml, y ahí radica su única o principal diferencia técnica en su defecto con el lote 5. Permitir que supere la capacidad de absorción en el lote 5 (cuando, no lo olvidemos, su literalidad también lleva a la exigencia de estando entre 900 y 1200 ml) afecta incluso a la configuración que se quiso dar a los lotes -que terminan cada uno en un contrato diferente, precisamente-, de modo que de esta forma se cae en la confusión y desdibujamiento entre los lotes, cuando se quiso establecer como diferenciados precisamente por la diferente capacidad de absorción. El cuerpo podría haber diseñado los lotes de manera diferente o incluso unirlos, pero si no lo hizo, entonces se “autolimita”. Y así no podemos estimar la contraprestación de la empresa alegando en este recurso porque la referencia a " Como veremos enseguida en la descripción literal del producto a suministrar en el lote 2, el PPT habla, textualmente, de "sistema radiográfico analógico", y no de otro tipo de sistema radiográfico.

No se trata sólo de esa literalidad, que evidentemente tiene un peso muy matizado para el prisma de lo que puede comprender un licitador, sino que ésta se refuerza si comparamos la descripción del lote 2, con el resto de lotes. (…) Tal y como consta en el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Resolución 37/2016: “…el TRLCSP prohíbe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos del servicio susceptibles de mejora por las propuestas del licitadores en cuanto al valor o ponderación que tendrán como criterio de adjudicación. También para la evaluación de las ofertas, incluida la de mejoras, Es muy ilustrativo ver como en el expediente de licitación figura el informe técnico sobre los criterios no evaluables automáticamente sobre este Lote 2, en el que se reconoce que FUJIFILM tiene una oferta “tecnológicamente muy superior a la solicitada, ya que cuenta con una sala digital directa…”. y añade, de manera muy significativa para los términos de este debate, que "... en lugar de una sala compatible en el futuro con los sistemas de digitalización existentes en el mercado como se pide en el PPT". Esto pone de relieve la consideración de que efectivamente se presentó un producto, que ahora puede entenderse mejor para esos fines tecnológicos, pero diferente de lo que un postor diligente podría entender que era lo que se pedía, con la ruptura de principios a que nos estamos refiriendo. El informe elaborado por el órgano de contratación al enviar el expediente considera que la digitalización directa ofrecida es más favorable para el Servicio Gallego de Salud y que tenía claro que "el objetivo final del concurso era conseguir un sistema digital completo". Si ese era el objetivo, entonces necesitaba una descripción más abierta del producto, señalando que debería servir para ese propósito, sin retomar tan explícitamente su carácter analógico, directamente vinculado a la descripción del sistema radiográfico, y también reforzado, por si no había sido tan explícito, con una referencia posterior, también textual, a una detección digital "indirecta". La interpretación más lógica para un postor, entonces, es que este carácter análogo formara parte de lo solicitado, y no como mínimo, sino como un requisito del cual se podrían brindar mejores beneficios, en su caso, pero sin desconocer eso. (…) Como apuntábamos, el principio de igualdad de trato exige que los oferentes conozcan claramente los requisitos y condiciones de la licitación, lo que determina la imposibilidad de que luego se presente un producto distinto al mencionado, porque precisamente de lo que se trata es de conocer de la necesidad de someterse a lo estrictamente solicitado, bajo pena de exclusión por presentar algo diferente. En este sentido, el Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, resolvió en su Sentencia de 28 de junio de 2016 (Asunto T-652/14), indicando en su apartado 78: Página 11 de 17 No es necesario desarrollar que si El órgano de contratación quiere dejar más abierto el producto a ofertar por los licitadores, tiene varios caminos: una descripción más amplia del objeto contractual, como mejora, variante,... sujeta, en cada caso, al marco y condiciones de que se trate, pero con la nota común de claridad para el licitador diligente que quiera ajustar su oferta a lo solicitado .

Pero, como acabamos de reproducir, el TJCE ya advierte que, una vez descrito el producto a suministrar, el poder adjudicador es "autolimitante", y ello en garantía de estos principios de igualdad y confianza, sin ser un pilar para ignoran bienes tan importantes cláusulas legales genéricas. La Resolución 230/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid reitera cómo los pliegos vinculan también al órgano de contratación, lógicamente:" por lo que es sumamente importante que no tengan un carácter meramente formal y tengan una función en relación con la selección de la oferta económicamente más ventajosa.” Página 12 de 17 La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 (recurso 2838/2015 ), afecta al vínculo con la literalidad de los pliegos y demás documentación contractual: “La sentencia no desconoció las prerrogativas de que dispone la Administración para interpretar los pliegos ni, en particular, la discreción técnica de contratación. Simplemente insistimos en aplicar los pliegos que, como venimos recordando, vinculan a los licitadores pero también a la Administración. Esta solicitud va precedida de una interpretación que ciertamente se apegó al significado de las palabras utilizadas por ellos y es consistente con el clausulado y documentación contractual así como con el objeto del contrato. (…) Esa opción puede parecer mejor o peor pero es la que tomó la Administración autora de los pliegos y la sentencia no hizo más que hacerla cumplir, que es hacer cumplir los pliegos aceptados por los licitadores”. a efectos dialécticos nos encontramos en el terreno de las mejoras, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo destacan las condiciones para que se cumplan los parámetros de los principios de la contratación pública. Por todo ello, la Resolución 61/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid: “Considerar Consejo Consultivo de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Finanzas, en su informe 59/2009, de 26 de febrero de 2010, relativo a la inclusión en el pliego de criterios de adjudicación consistentes en la valoración de mejoras, siendo admisibles las que se prevean con licitación), están directamente relacionados con el objeto del contrato y establecen la forma en que se aumentar la valoración de la oferta que los contiene. El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró el deber de los pliegos detallar las condiciones y requisitos para la presentación de mejoras, en aras del principio de igualdad de los licitadores (sentencia de 16 de octubre de 2003 en Trunfelher GMBH) . Asimismo para la evaluación de las ofertas, que incluye la de las mejoras, es requisito indispensable su concreción, pero LABORATORIOS INDAS no presenta prueba alguna de que AMD haya sido sancionada por alguna autoridad de consumo o sanitaria, ni haya sido penalizada, o que algún contrato haya sido rescindido por un órgano de contratación por los hechos que alega. La recurrente, que no es un tercero independiente, alega que ella misma tomó muestras de un producto de la Farmacia y las envió para su análisis a un laboratorio certificado. Esta acción no sería válida en un procedimiento de control de calidad (se debe probar el producto ofertado y no otros). Además, hay que tener en cuenta que esta licitación no exige que los productos estén registrados en el catálogo de efectos y accesorios del Ministerio de Sanidad (no necesitan “sello cupón”). Esto significa que las empresas licitadoras podrán ofrecer un producto fabricado específicamente para este contrato siempre que cumpla con los requisitos técnicos mínimos del contrato y no necesariamente el mismo producto que se distribuye a través del canal farmacia y se financia como un servicio farmacéutico. AMD utiliza en las fichas técnicas que presenta para identificar sus productos: código Sergas, referencia comercial y código nacional. En su oferta económica asocia el código Sergas y la referencia comercial y en su oferta logística el código Sergas, la referencia comercial y los códigos GTIN correspondientes a cada formato logístico. Cómo cada empresa identifica o simboliza sus productos es un asunto interno de la misma, fuera de la licitación. Sí, es imprescindible para la ejecución del contrato, realizar un control y seguimiento de los mismos para asegurar la calidad y trazabilidad de los productos. La primera acción de la Administración al recibir un producto es identificar de manera inequívoca qué referencia o código está siendo entregado por la empresa contratista y su correspondencia con lo ofertado. Por tanto, el código o referencia que la empresa contratista le ponga a su producto es un tema interno, pero en la ejecución deberá enviar los productos con las referencias o códigos que haya ofrecido, en particular, la referencia comercial y los códigos GTIN. AMD ha aportado los certificados exigidos en el procedimiento en relación con determinados elementos incluidos en los criterios técnicos de calidad del producto y este órgano de contratación no puede asumir que los certificados aportados no se corresponden con los productos ofertados y que estos son de calidad inferior máxima cuando la valoración en uso realizada no contradiga los valores incluidos en dichos certificados. Además, el recurrente está haciendo un "juicio de intención" sobre cómo se llevará a cabo la ejecución del contrato. La cláusula 8.1.8 de las Cláusulas Administrativas Modelo especifica la autoridad contratante para ordenar pruebas de los productos suministrados para el estricto cumplimiento del contrato, pero los pliegos no incluyen la obligación de la Administración de realizar estas pruebas en la fase de evaluación de ofertas, ya que estas deberían hacerse para todas las ofertas aceptadas y se debería haber establecido un procedimiento diferente ya que las pruebas tienen un costo asociado y que por supuesto no puede ser asumido por el recurrente. Página 15 de 17 Por tanto, la Administración en el ejercicio de sus competencias, en la ejecución del contrato, vigilará y controlará que la empresa contratista ejecute los suministros en las condiciones que le ha ofrecido y para ello, entre otros mecanismos, tiene la posibilidad de realizar ensayos o pruebas de laboratorio. este Juzgado, en sesión celebrada el día de la fecha, RESUELVE: 1. Considerar parcialmente el recurso interpuesto por LABORATORIOS INDAS, SLU contra el acuerdo de ad