Resolución 020/2022 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando a examinar los motivos de fondo del recurso, el primero plantea la falta de correspondencia entre el PCAP y el QC, en lo que se refiere a la configuración de los sobres en esta licitación.

Según la recurrente, mientras que el QC establece que las empresas deben presentar la documentación relativa a sus ofertas en tres sobres, en cambio, el PCAP fija que en caso de que haya criterios de adjudicación de una misma tipología de valoración, como en la presente licitación, que todos los criterios son de valoración automática, las empresas tendrán que incluir toda la documentación que conforma su oferta en un mismo sobre, por lo que sostiene que deberían haberse configurado dos sobres en ninguna parte de tres.


Al respecto, la FGS alega que el propio QC fija de forma clara y expresa que este documento concreta para esta licitación la configuración fijada en el PCAP, de carácter tipo, y defiende que en este procedimiento el elemento esencial que motiva la configuración de la oferta en sobres separados es que los licitadores deben obtener un mínimo de puntuación en la valoración de los criterios cualitativos ex artículo 146.3 de la LCSP para poder pasar a la siguiente fase de valoración de la oferta económica, por lo que es imprescindible separar en sobres distintos los aspectos de las ofertas a valorar por los criterios cualitativos evaluables mediante fórmulas, de aquellos relativos al criterio económico o relacionado con los costes también evaluables mediante fórmulas. Asimismo, manifiesta que en la herramienta Sobre Digital.

Pues bien, siendo éstas las posiciones de las partes, del análisis del expediente de contratación se observa que sigue una praxis habitual en la contratación pública de utilizar un PCAP de carácter tipo que concreta sus cláusulas en función de las necesidades del caso concreto a través del QC, como cuadro resumen de las características específicas a aplicar en ese procedimiento de contratación. Así lo establece claramente el propio QC en el apartado L cuando establece expresamente, a propósito precisamente de la configuración de los sobres en esta licitación, que “esta configuración de los sobres precisa aquella establecida en el Pliego de cláusulas particulares tipo y la adapta a los requisitos de "esta licitación":


Estructura de los sobres de la licitación:


La presente licitación se articula, como prevé el artículo 146.3 LCSP, en varias fases y, por tanto, la configuración de los sobres es la siguiente: - Sobre A: Documentación administrativa que se indica en el Pliego de cláusulas particulares tipo. - Sobre B: Documentación de la oferta relacionada con la calidad sujeta a fórmulas automáticas. - Sobre C: Documentación de la oferta económica sujeta a valoración mediante fórmulas automáticas.


Esta configuración de los sobres precisa aquélla establecida en el Pliego de cláusulas particulares tipo y la adapta a los requisitos de esta licitación.


Asimismo, del apartado N del QC del PCAP, en sede de los criterios de adjudicación, resulta que el proceso de valoración de las ofertas se ha establecido en fases eliminatorias, de modo que los licitadores deben obtener un mínimo de puntuación (43 puntos) en la valoración de los criterios cualitativos (ponderados hasta 86 puntos), tal y como prevé el artículo 146.3 de la LCSP, para poder pasar a la valoración de su oferta económica. En supuestos como éste, el artículo 80.1 in fine del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, establece que "el sobre de la proposición económica contendrá exclusivamente ésta, y se presentarán, además, tantos sobres como fases de valoración se hayan establecido".

Por lo demás, sobre el establecimiento de fases sucesivas de valoración con umbrales de puntuación con efectos eliminatorios, a pesar de no haber cuestionado el recurso, valga recordar que ha sido una cuestión ya tratada en la doctrina (entre otras, las resoluciones 363 /2019, 174/2019, 34/2019 de este Tribunal, 207/2019 del TACRC y 191/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía) y avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, la Sentencia de 20 de septiembre de 2018, C-546/16, Montte/Musikene), confirmando su aplicación en procedimientos abiertos, como el presente, y condicionándolo, como no puede ser de otro modo, al hecho que los criterios de adjudicación respeten los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato.


Dicho esto y llegados a este punto, resulta clara y meridiana la claridad de la articulación del PCAP con el QC en esta licitación y el número de sobres de la proposición a presentar por las empresas, de forma las alegaciones de este motivo del recurso, ciertamente, encierran más dudas que podían haberse disipado a través de una solicitud de información al órgano de contratación y no a través del recurso especial.


En efecto, el recurso no alega en este punto, propiamente, la vulneración concreta de ninguna normativa ni principio de la contratación pública que permita captar en qué podría afectar a la participación de esta empresa en la licitación siguiendo las reglas de presentación de la oferta en sobres separados, talmente el órgano de contratación las trasladó en la herramienta de presentación de la oferta, con arreglo al QC, resultando incluso contradictorias y confundidas estas alegaciones con el conjunto del recurso, en el que, como se examinará, se aboga por la concurrencia de criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor que, por tanto, obligarían igualmente a la presentación de estos aspectos de las ofertas en sobres separados.


En consecuencia, el análisis de este primer motivo del recurso debe conducirlo, al menos, a su desestimación.



El segundo motivo del recurso impugna la configuración de cinco de los once criterios de adjudicación cualitativos y de ponderación automática fijados en el apartado N del QC, al considerar que son criterios evaluables mediante juicio de valor: 1) El criterio relativo a " la elasticidad y resistencia a la rotura", que viene establecido en estos términos:


Elasticidad y resistencia a la rotura (hasta 10 puntos): o No se rompe 10 puntos o Se rompe 0 puntos

Forma de evaluar el producto: - En la extracción de la caja y colocación del profesional. - Si en dos o más centros se rompe el guante, se considerará ésta la puntuación global - La valoración quedará grabada. Según la recurrente, en este criterio se valoran dos propiedades distintas, la elasticidad y la resistencia del guante, que no tienen relación entre ellas y, por tanto, el hecho de que se rompa o no se rompa depende de la fuerza con la que se introduzca el guante. También manifiesta que existen en el mercado estándares ASTM D6319 "especificaciones de guantes de nitrilo" y UNE-EN 455-2 "fuerza de ruptura", que son totalmente objetivos para valorar criterios como el presente, proporcionando un método imparcial, justo y equitativo para todos los licitadores.

2) El criterio relativo a la "adaptabilidad",

Adaptabilidad (hasta 10 puntos): o Se adapta correctamente. Se considerará que la adaptación es correcta cuando el profesional puede realizar sus tareas sin que el guante suponga un impedimento 10 puntos. o La caña se estruja en su uso y/o quedan arrugas 4 puntos. o No se adapta correctamente a la mano. Se considerará que no se adapta correctamente cuando el profesional no puede desarrollar correctamente sus tareas porque el guante supone un impedimento 1 punto.

Forma de evaluar el producto: - Colocación del profesional. - Si dos o más centros consideran que no se adapta correctamente, ésta será la puntuación global. - La valoración quedará grabada.

Al respecto, sostiene que sólo el título del criterio ya comporta una interpretación subjetiva teniendo en cuenta las distintas fisonomías corporales y, por ello, considera que necesariamente se trata de un criterio evaluable mediante juicio de valor.

3) El criterio relativo a la "sudoración", que viene definido en estos términos:

Sudoración (Hasta 10 puntos): o No hay efectos adversos (ni sudor, ni picor) 10 puntos. o Se detecta Sudor y/o picor 1 punto.

Forma de evaluar el producto: - Colocación y manipulación del profesional durante 5 minutos a la espera de resultados - Si dos o más centros detectan sudor y/o picor, ésta será la puntuación global. - La valoración quedará grabada. Según la recurrente, ambas propiedades que el órgano de contratación pretende medir en cinco minutos tienen un componente asociado en gran medida a la persona y no sólo a los materiales que puedan entrar en contacto con la piel, por lo que considera que debería ser un criterio evaluable mediante juicio de valor.

4) El criterio relativo a la "facilidad en la extracción del guante de la caja", fijado así:

Facilidad en la extracción del guante de la caja (hasta 10 puntos): o Se puede quitar un guante individualmente de la caja sin dificultad 10 puntos. o Se quita un guante individualmente de la caja con dificultad, incluso sale más de un guante 1 punto.

Forma de evaluar el producto: - Se quitarán 10 guantes por caja. - La valoración quedará grabada.

La recurrente sostiene que en la forma de evaluar las ofertas se han introducido términos con una clara subjetividad, como es el caso de la expresión "sin dificultad", por considerar que esta dificultad debe ser valorada necesariamente por un profesional mediante un juicio de valor y sin atender a ninguna fórmula ni técnica estandarizada que evite la discrecionalidad.

5) El criterio relativo a la "visualización clara de las características y pictogramas de la caja", establecido en los siguientes términos:

Visualización clara de las características y pictogramas en la caja (Hasta 10 puntos):

Forma de evaluar el producto: se considera clara y/o entendedora:

Respecto a la talla del guante: - Color diferenciado por talla 2 puntos. - Corta en letras (S,M,L) no en números 4 puntos. - Corta en letras visible en los 4 laterales y parte superior 2 puntos.

Respecto a la fecha de caducidad: - Formato Mes/Año 2 puntos. - Formato Año/ Más 1 punto.

Al respecto de este criterio, si bien la recurrente afirma que se trata de un criterio que puede medirse mediante el método "Sí/NO" de cálculo automático, invita a hacer una reflexión en torno a la discrecionalidad existente en este tipo de condicionantes que obligan a las empresas licitadoras a ajustar el etiquetado de ciertos productos que podrían resultar abusivos.

Asimismo, respecto a las tallas, manifiesta que para facilitar la comprensión al usuario, el órgano de contratación debía haber incluido las tallas en catalán o castellano. Y respecto a la fecha de caducidad, sostiene que tampoco se encuentra debidamente justificada, puesto que la norma EN 15223-1, que facilita una lista de pictogramas y normas de uso de los más utilizados para este tipo de productos, sugiere el uso del formato de expresión "año-mes" y no lo contrario, considerando que este criterio no valora ninguna característica de identificación de los guantes.

Expuestas las alegaciones del recurso en este motivo, y para empezar situando conceptualmente el caso a propósito del carácter "objetivo" o "subjetivo" que se alega en relación con los criterios de valoración en cuestión, valga recordar que tal como ya ha manifestado el Tribunal en su doctrina (por todas, las resoluciones 347/2021 y 168/2019), de acuerdo con el artículo 145 de la LCSP, los criterios de adjudicación o valoración de las ofertas siempre deben ser objetivos, es decir, vinculados al objeto del contrato, y esto no se puede confundir con la forma en que serán valoradas las ofertas por estos criterios, ya que su aplicación en la evaluación puede ser automática (criterios de ponderación automática ) o de apreciación subjetiva por el órgano técnico de valoración (criterios dependientes de un juicio de valor).


Así, en cuanto a la forma de valoración de las ofertas, de acuerdo con el criterio manifestado por este Tribunal, los criterios de ponderación automática se diferencian de los dependientes de un juicio de valor en que los primeros versan sobre puntuaciones asignables de forma dicotómica o automática en una valoración que se agota con la sola observación y acreditación de los elementos reglados establecidos para el criterio, sin mediar apreciación subjetiva de las ofertas.

Con palabras del TACRC en la Resolución 344/2020 que trae a colación el órgano de contratación: "(...) no puede considerarse realmente un criterio sujeto a juicio de valor: cierto es que deberá existir una evaluación técnica de que la oferta se acomoda a las exigencias del criterio, pero el técnico no realizará posteriormente ponderación alguna sujeta a un criterio de discrecionalidad técnica con vistas a la asignación de puntos, como es característico del criterio sujeto a juicio de valor; de aplicación automática (...)."


Pues bien, siendo éste el planteamiento, en esta licitación se observa que no se han establecido, propiamente, criterios dependientes de un juicio de valor, sino que todos los criterios de adjudicación definidos en el apartado N del QC vienen configurados como criterios evaluables de forma automática en los que, constatada la concurrencia de los parámetros definidos, la puntuación que obtendrá cada oferta licitadora será la que resulte de la aplicación de las fórmulas de puntuación establecidas.

Además, en el caso examinado, y con independencia de los títulos de los criterios de valoración sobre los que se centran las argumentaciones de la recurrente, se observa que cada uno de los criterios se concretan y tratan un aspecto concreto de los enunciados genéricos que los encabezan (a corte de ejemplo, dentro de la elasticidad y resistencia del guante, el hecho de que éste se rompa o no) y contienen los elementos y parámetros necesarios para reglar la valoración y evitar cualquier margen de discrecionalidad o apreciación subjetiva, como lo demuestra el hecho que la valoración se base en el resultado de la prueba efectuada por varios profesionales de centros diferentes y grabada en vídeo.


En definitiva, tal y como ha defendido el órgano de contratación en el informe del recurso, el Tribunal aprecia que la configuración de los criterios de valoración en cuestión en este motivo se enmarca dentro del planteamiento de una apreciación reglada y puntuación automática de las ofertas, contrariamente a lo alegado en el recurso, del que se obtiene, esencialmente, que propugna una visión alternativa de los criterios que podría haber adoptado el órgano de contratación, introduciendo apreciaciones subjetivas de lo que la parte recurrente entiende por cada uno de los criterios cuestionados, que no refutan en ese momento procedimental la discrecionalidad técnica del órgano de contratación en el diseño de los criterios que servirán de base para la adjudicación del contrato.

Lo mismo sucede con respecto al criterio de valoración de la visualización clara de las características y pictogramas en la caja, concretamente, la nomenclatura inglesa utilizada para las tallas de los guantes (S, M, L) y el formato de expresión de la fecha de caducidad en la que se prima la estructura en "mes/año", a la que el recurso invita a hacer una reflexión sobre el carácter abusivo que pueden resultar estos condicionantes.


En este punto, valga profundizar en la potestad discrecional que goza la administración, que es quien conoce sus necesidades de contratación, a la hora de diseñar el contrato ex artículo 28 de la LCSP y, concretamente, definir las características de los productos en adquirir y los criterios que servirán de base para la adjudicación que, de acuerdo con su experiencia técnica y su conocimiento del estado de la ciencia y de la tecnología, considera más adecuados para la satisfacción de las necesidades públicas a cubrir. Todo ello, a fin de garantizar, en conexión al objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos (por todas, las resoluciones 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/ 2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 y 196/2016).


Asimismo, también hay que tener en cuenta, tal y como ha ido recogiendo la doctrina, que se limita a concurrencia cuando se establecen condiciones que sólo puede cumplir un licitador, pero no cuando se ha determinado justificadamente por la administración la necesidad de un producto que está presente en el mercado en una pluralidad de operadores y abierto también a la posibilidad de que otros puedan ofrecerlo ajustando o adaptando su producción, sin que la administración tenga la obligación de ajustarse a aquello que libremente haya elegido el licitador (por todas, las resoluciones 67/2021, 42/2021, 13/2019, 184/2016, 155/2016 y 38/2016, en la línea mantenida también por la doctrina de otros tribunales de recursos contractuales y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, C-513/99,Concordia Bus Finland (Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki).

En el caso examinado, ciertamente se cuestiona un criterio de adjudicación y no una prescripción técnica u otra condición de acceso a la licitación, que en la praxis ordinaria de la contratación pública tienen una relación particularmente estrecha en tanto que, en muchas ocasiones, las exigencias establecidas por las prescripciones técnicas se acompañan de criterios de adjudicación que tienen por objeto valorar las atribuciones o características técnicas que, respecto de la misma característica exigida como prescripción, resulten superiores o mejoren la misma.


Sin embargo, cabe diferenciar las prescripciones técnicas y otras características de obligado cumplimiento de los productos a adquirir, así como las condiciones mínimas de solvencia y otras condiciones de acceso a la licitación, de lo que son los criterios de adjudicación, puesto que, mientras el primer bloque responde a exigencias mínimas de las ofertas o de las empresas cuyo cumplimiento o incumplimiento determina, por regla general, su admisión o rechazo de la licitación, cuyos criterios de adjudicación son criterios de valoración de las ofertas de ofrecimiento voluntario para las empresas y cuya finalidad principal es la determinación de la proposición más ventajosa en su conjunto de entre las presentadas que cumplan con los requisitos mínimos establecidos.


De esta forma, partiendo del cumplimiento de lo exigido con carácter de mínimos, el ajuste o no de la oferta a las características definidoras del criterio de adjudicación no determinará necesariamente la exclusión de la empresa de la licitación, sino la obtención de más o menos puntuación por hacerse con la adjudicación del contrato (en este sentido, las resoluciones 188/2021, 146/2021, 17/2021 y 180/2020 de este Tribunal, 385/2017 del TACRC y 192/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y el Acuerdo 13/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).


En este ámbito, la función estrictamente revisora del Tribunal no permite que pueda entrar a sustituir con criterios jurídicos los criterios técnicos y de oportunidad que han llevado al poder adjudicador a exigir unas determinadas características técnicas en el marco del criterio de adjudicación impugnado , de modo que si se cumplen las formalidades jurídicas y no concurre ningún indicio de arbitrariedad, error o carencia de fuerza en las argumentaciones, la decisión del órgano de contratación queda enmarcada dentro de este ámbito de la discrecionalidad en el que éste Tribunal, por tanto, no puede entrar a enjuiciar (además de las ya citadas, las resoluciones 125/2018, 123/2017, 125/2016, 107/2016 y 48/2016).


En este sentido, en el caso examinado, se aprecia claramente de los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación, apreciándose racionales y no arbitrarios, que el criterio de adjudicación en cuestión ha optado por valorar las nomenclaturas de las tallas de conocimiento y uso más generalizado, así como la adaptación de la forma de expresión de la fecha de caducidad en la caja del producto a las necesidades concretas de la forma de trabajo en los centros destinatarios del contrato. Y, al respecto, tal y como se ha expuesto ut supra, las entidades contratantes no tienen la obligación de adoptar en la configuración del criterio la forma de producción que cada licitador elija, sino que son éstos los que, si quieren obtener mayor puntuación en la licitación,

En consecuencia, todo el análisis realizado lleva a tener que desestimar el recurso en el segundo motivo.


El tercer motivo del recurso cuestiona el método de valoración de determinados criterios de adjudicación establecidos en el apartado N del CMI de constante mención.


Por un lado, respecto del criterio relativo a los "Aceleradores":

Aceleradores. Utilización de aceleradores en el proceso de fabricación de los guantes (Hasta 8 puntos): o Los guantes están libres de aceleradores, por tanto, se reduce mucho el riesgo de alergias tanto al profesional como al paciente 8 puntos. o Los guantes tienen aceleradores por debajo de los niveles detectables. Se requiere ensayo de laboratorio externo 5 puntos. o Los guantes están exentos de tiuransm tiazols, mercaptobenzotiazols 2 puntos. o Los guantes están fabricados con aceleradores, lo que hace que haya mayor riesgo de alergias tanto al profesional como al paciente 0 puntos.


la recurrente sostiene que los elementos que se valoran en este criterio son imprecisos, ya que no exigen prueba documental alguna para comprobar de manera efectiva la información proporcionada por los licitadores.


Al respecto, el órgano de contratación, ha manifestado que el PPT exige que los licitadores aporten una ficha descriptiva de las características técnicas, en la que conste, entre otros aspectos, la descripción de la composición del producto con una lista de ingredientes químicos, incluidos los aceleradores. Por este motivo, manifiesta que el único elemento que necesitaría una prueba adicional sería el que no puntúa si los guantes tienen o no tienen en su composición algún elemento, sino que este elemento no sea detectable.


Por otro lado, en cuanto a los criterios relativos a los "Fármacos citostáticos" y "Químicos":

Fármacos citostáticos: Además de los fármacos obligatorios a testar según la norma ASTM D 6978/05, presenta test contra más fármacos citostáticos, lo que garantiza una mayor protección frente a más cantidad de fármacos citostáticos (hasta 5 puntos): o Sí 5 puntos. o No 0 puntos.



Químicos: Además de los químicos obligatorios a testar según la norma EN 16523-1, presenta test contra más químicos, lo que garantiza mayor protección frente a más cantidad de químicos (hasta 5 puntos): o Sí 5 puntos. o No 0 puntos.


La recurrente alega que los pliegos no establecen la forma de asignar las puntuaciones de estos criterios, si será proporcional hasta los 5 puntos, y sostiene que no están vinculados al objeto del contrato, puesto que considera que el hecho de aportar resultados de protección química con distintos y numerosos productos químicos no guarda relación con la actividad asistencial, de exploración del paciente u otras técnicas sanitarias, y no otorga ningún valor añadido a las ofertas. Al respecto, el órgano de contratación ha indicado que el criterio relativo a los "químicos" fue objeto de una corrección por error de transcripción, que se hizo constar también en la respuesta a una de las consultas efectuadas por los licitadores en el apartado correspondiente del perfil del contratante, y que las alegaciones de la recurrente están en relación con el criterio anterior. Sin embargo, aboga en cualquier caso por la facultad que corresponde al órgano de contratación de determinar las características que deben cumplir los bienes a suministrar en atención a las características propias de los hospitales incluidos en esta licitación conjunta y no los licitadores sobre la base a suposiciones y elucubraciones, de modo el guante no puede condicionar por sus características, rendimiento o composición la forma de trabajar del hospital y sus profesionales, sino que es completamente al revés: el producto debe adaptarse a lo que necesita el hospital.

Y, en lo que se refiere al criterio "fármacos citostáticos", el órgano de contratación indica que se trata simplemente de puntuar el producto que se haya sometido a tests contra más fármacos citostáticos de los que establece la norma ASTM D 6978/05 de obligado cumplimiento .

Ante las posturas de las partes, este Tribunal vuelve a constatar en este motivo una pretensión de sustitución del criterio técnico del órgano de contratación por el criterio propio de la recurrente en la definición de los criterios de adjudicación y sus ponderaciones, que no es suficiente para desvirtuar la discrecionalidad técnica que se predica del primero en la definición de las prescripciones de obligado cumplimiento, los criterios de adjudicación y sus ponderaciones, para atender las necesidades a satisfacer ex artículo 28 de la LCSP, y la presunción de legalidad y acierto que disfrutan sus informes y que el recurso no refuta acreditando error manifiesto o arbitrariedad (entre otras muchas, las resoluciones /2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017).

Además, de la lectura conjunta e integradora de los pliegos -especialmente el PPT en el apartado de aspectos técnicos correspondiente a la documentación a incorporar en la oferta técnica para comprobar el cumplimiento de las características del producto objeto de valoración-, se da respuesta a las alegaciones presentadas en cuanto a la supuesta carencia de acreditación documental de los extremos a valorar, quedando así desvirtuada ninguna pretendida vulneración del artículo 145.5 c) de la LCSP.


En consecuencia, corresponde desestimar el recurso en tercer motivo.

En el cuarto y último motivo del recurso, se alega la existencia de un desequilibrio en las ponderaciones asignadas a los criterios de valoración técnicos y económicos.


En concreto, después de exponer en relación con la configuración de pujas similares de otros órganos de contratación, la parte recurrente considera que en esta licitación se ha infravalorado el criterio del precio (14 puntos respecto a los 100 puntos totales), que manifiesta que debería tener un peso fundamental en la valoración de las ofertas, por ser objetivo y cuantificable económicamente.

A su vez, el órgano de contratación ha manifestado que no existe ningún criterio "precio" en esta licitación, sino que el criterio económico se ha definido como el porcentaje de mejora del margen, referido a la sostenibilidad del contrato, nutrido a raíz de la consulta preliminar del mercado realizada antes de esta licitación y que se encuentra definida ampliamente en la memoria justificativa de la contratación, puesta a disposición de todos los interesados con la documentación contractual.

En este sentido, indica que, en lugar del usual "precio", con el criterio aquí adoptado se consigue que el contrato sea sostenible por ambas partes y se huya de la idea de que el precio debe ser en todo caso el más bajo, ya que la finalidad última de esta contratación no es la de un simple suministro de adquisición de guantes de nitrilo, sino que va más allá, frente a la situación generada por la COVID-19, y es el aseguramiento de una provisión constante, fiable y de calidad de material imprescindible para garantizar la seguridad asistencial de los pacientes y de los profesionales, con un precio razonable y dentro del precio mercado.


Vistas las posiciones de las partes, de la atenta lectura de los pliegos y de la memoria justificativa de la contratación (documento 4 del expediente), que motiva ampliamente los elementos económicos de la contratación, con un presupuesto cerrado máximo y limitativo y un sistema de regularización en función de las demandas, se observa que, efectivamente, como sostiene el órgano de contratación, no tiene juego en el caso examinado un criterio clásico de mejora a la baja del presupuesto del contrato, sino que el criterio de valoración económica está enfocado a la sostenibilidad económica del contrato por ambas partes y únicamente referido a uno de los componentes del precio, el margen de mejora de las empresas (beneficio + gastos + margen regularización).

Dicho esto, se está ante una licitación en la que tienen mayor preponderancia los criterios cualitativos que el criterio económico, tal y como así lo ha configurado el órgano de contratación según las necesidades reflejadas en el expediente y en el marco de su discrecionalidad la hora de decidir, entre otros elementos esenciales del contrato, cuáles son los criterios de valoración y las ponderaciones que considera más idóneos para la adjudicación del contrato, en orden a aunar la eficiencia en el gasto público y la selección de oferta más ventajosa.


En este sentido, el hecho de que en esta licitación los criterios cualitativos sean más preponderantes que el criterio económico no vulnera la LCSP, cuyo artículo 146.2 establece expresamente que, cuando se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación y siempre que sea posible, como en este caso, "se dará preponderancia a quienes hayan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos".


En este punto, pues, el recurso confunde o induce a confusión asimilando erróneamente los criterios de valoración automática por aplicación de fórmulas con el criterio económico, puesto que aquéllos no necesariamente son los referidos a la oferta económica (por todas, las resoluciones 347/ 2021, ya citada, y 303/2020).


Por todo ello, y sin que la recurrente otra vez haya alegado ni acreditado contravención alguna de la normativa o los principios rectores de la contratación pública, procede desestimar también el último motivo del recurso.




Por último, queda por analizar la petición del órgano de contratación de apreciación de temeridad en la interposición del recurso, al amparo del artículo 58 de la LCSP.

La concurrencia de temeridad y mala fe requiere un análisis de las circunstancias concretas de cada caso.

Así, sobre la temeridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 declaró que puede estimarse la existencia de temeridad procesal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando se clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de modo reiterado se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, tal y como el Alto Tribunal señaló en la Sentencia de 10 de abril de 1990.


También, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 abril de 2007 indicó que la carencia de precisión del concepto de temeridad procesal "ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita". Ahora bien, a diferencia de la temeridad, que equivale a una determinada conducta procesal objetiva que carece de fundamento defendible en derecho, la mala fe tiene una proyección eminentemente subjetiva y, en consecuencia, es aplicable a aquel que es consciente de su carencia de razón procesal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de junio de 2013, Roj. SAP TF 1408/2013).


De igual modo, se han considerado contrarias a la buena fe conductas como la de hacer afirmaciones contrarias a la verdad (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000, Roj. STS 1254/2000).

Así, la mala fe se entiende como un concepto referido a las relaciones sustantivas que dan lugar a la causa del litigio y se aprecia cuando el demandado elude de forma clara, mantenida y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha buscado materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito de lo contrario, posiciones estas que usualmente llevan al inicio de un pleito, con las consecuencias del mismo (molestias, gastos y costas...). La mala fe del obligado suele quedar patente por requerimientos previos infructuosos o por otros datos que evidencien su posición remisa o que obstaculiza el normal cumplimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 22 de julio de 2014, Roj .SAP AL 954/2014).


Y, por su parte, también, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha distinguido entre ambas figuras indicando, entre otros, en sus acuerdos 89/2015, 45/2014 y 27/2013, que "actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso".

y/o propuestas alternativas de las características de la licitación sin encaje en las necesidades de la contratación motivadas en el expediente de contratación. Todo ello lleva al Tribunal a apreciar, efectivamente, tal y como ha solicitado reiteradamente el órgano de contratación para con todos y cada uno de los motivos de recurso, con afectación al normal desarrollo del procedimiento de licitación, temeridad en la interposición del recurso, ya que la protección constitucional del derecho a la defensa cobija el derecho al recurso, pero esta protección sólo viene referida a aquellos casos en los que sea legalmente procedente y no en otros donde se accione, como en este caso, con un uso abusivo del recurso.


Todas estas circunstancias llevan al Tribunal a apreciar temeridad en la interposición del recurso especial ya concluir el carácter procedente de la imposición de la multa prevista en el artículo 58.2 de la LCSP en la cuantía de 5.300 euros, teniendo en cuenta el valor estimado del contrato , según los elementos de coste tenidos en cuenta en su día en el análisis del coste público del recurso, ya falta de cuantificación y acreditación por parte del órgano de contratación de otros daños y perjuicios que se hayan causado, para cubrir parte del coste público derivado de la resolución del recurso.