Resolución 013/2021 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Expuestas las posiciones de las partes, la controversia gira en torno a la calificación del contrato en el PCAP, pues entiende la recurrente que los pliegos están configurados como si de un contrato de suministro se tratase cuando debería haberse calificado como contrato mixto, así como la falta de motivación de la fusión de las prestaciones y la ausencia de determinación de la prestación principal.

La definición del objeto al que el PCAP otorga la calificación, en cuanto al régimen jurídico, de contrato de suministro, según dispone en la cláusula 3.1 "La contratación a realizar se califica como contrato de suministro de carácter administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 25 de la LCSP, quedando sometida a dicha ley, a las normas reglamentarias que la desarrollen, y a las cláusulas contenidas en el presente pliego de cláusulas administrativas particulares y en el de prescripciones técnicas".
(…)
Por tanto, nos encontramos ante un PCAP que define un contrato de suministro de tracto sucesivo, donde el empresario se obliga a entregar el material desechable para hemodiálisis de forma sucesiva y por un precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 a) de la LCSP.
Entregas de material desechable a las que se suma la cesión gratuita y el mantenimiento sin coste del equipamiento necesario para atender las necesidades del Servicio de Nefrología. Objeto que se concreta de forma más precisa en el PPT, donde, además de señalar en el Anexo I los bienes a suministrar, se exponen los equipos necesarios para la realización de la hemodiálisis que deben ser cedidos, el mantenimiento a realizar de los mismos, la formación de los usuarios y el suministro por la adjudicataria de todo el software a integrar con el sistema DRAGO AE y hardware, en calidad de cesión, necesario para la implementación del sistema; y el mantenimiento del mismo, incluyendo software y hardware. Todos estos últimos requerimientos sin coste para la Administración contratante, que, según se describe en el PCAP, abonará en función del suministro del material desechable. Y donde, según se ha expuesto, se incluyen diversas prestaciones adicionales al suministro del material descrito en el Anexo I al PPT.

En este punto, por tanto, ha de examinarse en cuanto al fondo, si la unificación de las prestaciones bajo un único contrato es admisible a la luz de los requisitos exigidos en los artículos 18 y 34.2 de la LCSP. El artículo 18 establece: "1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.
Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la presente Ley.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2.

Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas: a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal. En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros".

El artículo 34.2 de la LCSP, por su parte, precisa lo siguiente: "2. Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante"

Y el artículo 122.2 de la LCSP dispone: "(_) En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos".

Comenzando con los requisitos que establece el artículo 34.2 de la LCSP, cabe señalar que los dos elementos fundamentales que contiene son: la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí, por un lado, y por otro, a esa vinculación debe añadirse un elemento como es que esas prestaciones vinculadas puedan calificarse como complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del órgano contratante. Esta vinculación ha de entenderse en sentido material, no meramente subjetiva ni formal. Por lo tanto, las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Esta doctrina sobre los contratos mixtos se encuentra en línea con el criterio expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), recogido en el asunto Club Hotel Loutraki y otros [Sentencia de 6 de mayo de 2010, C 145/08, Rec.p.I- I04165, apartado 48]. Según el TJUE: "Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible -con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación-, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato".



Analizada la documentación preparatoria del expediente (informe y memoria emitida por la GSSAS, de fecha 14 y 21 de septiembre de 2020, respectivamente), así como el PCAP, el primer y único motivo que justifica la fusión de prestaciones se contiene en el informe de fecha 14 de septiembre de 2020, donde se expone lo siguiente: "Debido a la relación directa del material desechable y el equipo a utilizar con éste, se precisa la cesión del equipamiento durante la vigencia del contrato, pasando a disposición de la Gerencia una vez haya finalizado, el cual tendrá carácter gratuito sin contraprestación alguna para el adjudicatario. Así mismo, se manifiesta la imposibilidad de subdividir la licitación en lotes, dado que el material fungible a incluir debe ser compatible con los equipos suministrados, cuestión que sólo se puede asegurar siendo el mismo licitador el que oferte ambas cuestiones, por otra parte se requiere la disponibilidad de una planta de agua portátil para la atención de pacientes fuera de la unidad de Hemodiálisis.". Y en el informe dando respuesta al recurso, que se ha expuesto anteriormente, cabe destacar lo siguiente: "La prestación adicional de la planta de agua queda justificado en el informe de necesidad del expediente, en cuanto que debido a la relación directa del material desechable y el equipo a utilizar con éste, se precisa la cesión del equipamiento durante la vigencia del contrato. La necesidad de una planta de tratamiento de agua, los monitores necesarios y su sistema informático, son inherentes al tratamiento de hemodiálisis de cualquier servicio de nefrología, y forman parte del equipamiento necesario para ofrecer dicho tratamiento".

A la vista de ello, existiendo una pluralidad de prestaciones asociadas al suministro de material necesario para la realización de la hemodiálisis, no consta el necesario juicio técnico que se requiere a fin de justificar la vinculación de las distintas prestaciones entre sí y que, además, son complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que están dirigidas a satisfacer la necesidad propia del órgano contratante. Juicio técnico que se requiere para determinar la unidad funcional y que debe ser realizado y contenerse en el expediente de contratación, concretamente en la documentación preparatoria, a fin de aportar a los posibles interesados una definición de los parámetros tenidos en cuenta en la determinación del objeto del contrato.
Es por ello que procede estimar este motivo, ordenando retrotraer el procedimiento a la fase previa a la aprobación de los pliegos, a fin de que por parte del órgano de contratación se proceda a la debida justificación de la fusión de las prestaciones integradas en el objeto del contrato, que cumpla con los requisitos expuestos anteriormente.

En segundo lugar, procede abordar el motivo expuesto por la recurrente relativo a la incorrecta determinación del presupuesto de licitación, con vulneración del artículo 100.2 de la LCSP, en tanto, no se contiene justificación, tal y como exige el artículo 100 de la LCSP, del razonamiento llevado a cabo por el órgano de contratación, a fin de fijar todas las referencias contempladas en la cláusula 5 del PCAP, y si en las mismas están incluidas los costes asociados a las prestaciones adicionales.
(…)
Antes de abordar el motivo concreto y unido al fundamento anterior, donde se hacía mención de la pluralidad de prestaciones incluidas en el objeto del contrato, desea señalar este Tribunal que, en relación con la determinación del precio del contrato por precios unitarios, este Tribunal entiende que, como así lo ha expuesto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contracuales (TACRC) en su Resolución 939/2019, es lícito determinar el objeto del contrato como un conjunto cuyo precio se determina por precios unitarios en relación a uno de los elementos que integran el suministro, en este caso, el suministro de material desechable para hemodiálisis. Exponemos a continuación un fragmento de la citada Resolución 939/2019: "que es lícito determinar el objeto del contrato como un conjunto cuyo precio se determina por precios unitarios en relación a uno de los elementos que integran el suministro, en este caso, los packs para la realización de cirugías oculares junto con la dotación del equipamiento necesario para la realización de las cirugías, dotación que se realiza sin coste adicional. Esa dotación del equipamiento necesario conlleva unas prestaciones complementarias de la cesión del equipo, que es habitual en la práctica, como es su instalación, que podrá suponer algún tipo de obra pequeña, pero solo en concepto de instalación; más el mantenimiento del equipo, que viene impuesto legalmente, mantenimiento en el que se suele incluir el mantenimiento evolutivo, que es la sustitución del equipamiento por otro más avanzado tecnológicamente que sustituya al suministrado. Junto a ello es normal, complementaria y accesoria la formación de los sanitarios en el manejo de los equipos, apoyo técnico y asesoramiento científico-técnico. Todas ellas son prestaciones complementarias o accesorias de la cesión del equipo, no principales, e integradas en ella. Por eso, dichas prestaciones se configuran en el PCAP a través de la principal y global, que es la cesión del equipamiento, que a su vez forma un todo con el suministro de los packs".

Y la Resolución 941/2018 que cita a su vez a la Resolución 577/2018, ambas recogidas en la Resolución 939/2019, del TACRC, continúa recogiendo lo siguiente: Expone la Resolución 941/2018, del TACRC "El PCAP contiene, a diferencia de lo que ocurría en la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos de Andalucía, todas las prestaciones que son objeto del contrato, y advierte que algunas de estas, no llevan coste para la Administración, configurando la retribución en consideración a los usos que de los equipos pueda hacerse, considerando que este uso está directamente relacionado con la prestación principal del contrato que no es otra que el suministro del material necesario. Esta fórmula que configura la retribución del contratista no resulta contraria al artículo 87 del TRLCSP que permite fijar el precio en consideración a parte de las prestaciones del contrato y considerando precios unitarios referidos a los componentes de la prestación. En definitiva, sin perjuicio de la incorrecta determinación del precio, en consideración con el número de sesiones de diálisis que realice el hospital, no se aprecia infracción alguna cuando el precio se hace por referencia a un precio unitario de uno de los componentes de la prestación que permite reflejar el valor de las prestaciones que integran el objeto del contrato. Así, si el precio se fijara en consideración a los suministros realizados, no sería contrario que éste comprenda las prestaciones referidas a uso del equipo, la formación para éste y el mantenimiento, si este uso y mantenimiento tiene relación directa con los suministros del material que se emplean para ello. De manera que resulta admisible configurar el precio de todo el contrato considerando la principal de las prestaciones cual es el suministro de los elementos necesarios para las pruebas de diálisis, toda vez que este suministro tiene una relación que revela la utilización de los equipos que se suministran y el mantenimiento de estos. La formación en el uso de los equipos será una prestación accesoria necesaria en todo contrato que comprende la cesión de una maquinaria técnica. La configuración de los precios de la forma prevista en el PCAP no resulta contraria al carácter oneroso del contrato, que requiere que la contraprestación de una parte lo sea en consideración con la prestación de la otra. A juicio del Tribunal, el PCAP permite a los licitadores hacer un cálculo del precio del suministro a ofertar en consideración al conjunto de prestaciones que conforman el objeto del contrato. De acuerdo con esta doctrina en el pliego de cláusulas administrativas no se infringe el artículo 102 de la LCSP por el hecho que en el precio unitario del suministro de los equipos se incluya la prestación de suministro de un sistema de gestión de la información de diagnósticos generada por los mismos, siendo que el suministro de ambos parece inexcusablemente vinculado, dado que la finalidad que se persigue no es solo cambiar equipos obsoletos sino también que los diagnósticos no se realicen en papel. En todo caso lo que sí es necesario es que el precio sea cierto: es decir que se haya incluido en el valor es timado relativo al suministro de equipos, el referente al sistema de gestión de la información".

Dicho lo cual, procede analizar si concurre falta de justificación del presupuesto de licitación mediante la referencia a los costes directos e indirectos y la falta de razonamiento que ha determinado que el precio unitario máximo de licitación sea el adecuado al mercado, acudiendo para ello al contenido del PCAP, el cual, en la cláusula 5 "Presupuesto base de licitación (artículo 100 LCSP)", dispone que el presupuesto base de licitación por unidad a suministrar se desglosa en una serie de costes que se contienen en el apartado 1 de dicha cláusula 5, relativos a los productos, unidad de medida, precio en euros, cantidad por anualidad y precio parcial; a lo que se añade el importe correspondiente a los costes directos, indirectos y otros gastos.
En la documentación preparatoria del procedimiento que consta en el expediente administrativo, se observa, en cuanto a la fijación del presupuesto de licitación, que la Memoria justificativa, en el punto 5, describe los bienes objeto del suministro y el importe total, que se traslada al PCAP, que en su cláusula 5 señala un importe de licitación de 1.196.554,62¤ de los cuales, 1.098.626,40¤ se refiere a "costes directos", 34.880,52 ¤ a "costes indirectos" y 63.120,00¤ a "otros gastos".

Por tanto, el precio se ha determinado por precios unitarios a través de la prestación principal, que es el suministro del material desechable, en cuanto a la más importante económicamente, así en la cláusula 5 del PCAP se fija un precio unitario para cada elemento que engloba el material desechable a suministrar y que se reitera en el Anexo I al PPT. Todo ello conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 102 "4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato".



En este sentido este Tribunal entiende que, más allá de la necesaria justificación que debe realizar el órgano de contratación, según se ha expuesto en el fundamento anterior, el procedimiento de contratación ha pretendido que el suministro del material desechable para la realización de las sesiones de hemodiálisis no pueda separarse de la entrega de los monitores que se prevén y de los equipos de tratamiento de agua, así como del mantenimiento exigido y del software y hardware requerido, que por lo tanto a la hora de ofrecer el correspondiente precio, los licitadores deberán considerar el coste conjunto como un todo, y no aisladamente, por lo que la cesión de los equipos así como su mantenimiento, y la contraprestación a percibir por éstos, debe entenderse integrada e inseparable de los propios bienes con los que se van a emplear.

Entendiendo que esta es la pretensión que persigue el órgano de contratación, aunque no esté suficientemente motivada, este Tribunal no observa ni en los pliegos ni en la memoria justificativa ni en el informe de insuficiencia publicados en la PCSP, que en el precio se hayan incluido todos los costes de las otras prestaciones, complementarias o accesorias, como son la cesión del equipamiento, el mantenimiento de los mismos, la formación, el software y hardware, etc. Es decir, siendo el suministro del material desechable la prestación principal, el precio se determinaría correctamente a través de unos precios unitarios que incluyeran los costes de todas las prestaciones, con lo que se cumpliría lo determinado en los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP. Pero en el presente expediente de contratación, en la documentación preparatoria no hay constancia de la inclusión de dichos elementos económicos en las partidas correspondientes y que tendrían reflejo en el precio unitario, pues, ya sea por omisión o por la carencia de su reflejo expreso, en la memoria propuesta y en el PCAP no se indica la inclusión de los costes asociados a la pluralidad de prestaciones que se incluyen en el objeto del contrato.

Acudiendo a la normativa de aplicación, procede exponer el contenido del artículo 100.2 de la LCSP, que, respecto al presupuesto base de licitación dispone: "En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación...". Y el artículo 102.1 de la LCSP dispone "1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado..."

A lo que se añade el artículo 102.3 de la LCSP que dispone: "Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados (...)"

Asimismo, el artículo 116.4 de la LCSP en orden al contenido del expediente que ha de aprobar el órgano de contratación establece que "En el expediente se justificará adecuadamente: (_) d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen."

Unido a este artículo 116 de la LCSP, el art. 63 de la LCSP, dispone en su apartado 3 lo siguiente: "3. En el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información: a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.”

Del articulado expuesto se observa la relevancia que en la preparación del contrato tiene la estimación correcta del presupuesto de licitación, elemento fundamental y que debe quedar acreditado en el expediente. De tal forma que la estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta determinación del importe vendrá derivada de las prescripciones técnicas exigidas y es, por tanto, en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, debiendo realizar, en todo caso, el órgano de contratación una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Así, resulta claro que el órgano de contratación ha de tener en cuenta a la hora de fijar el precio máximo de licitación de un contrato, los precios que la prestación a contratar tenga habitualmente en el mercado, pudiendo acudir a distintas referencias al objeto de determinar el importe de los mismos, como pueden ser los listados o catálogos oficiales de precios, o aquéllos utilizados en las licitaciones de otras Administraciones Públicas, o los obtenidos de la experiencia de licitaciones anteriores celebradas para la contratación de prestaciones similares, pero en cualquier caso, los estudios, análisis comparativos, operaciones y cálculos que hayan de realizarse a tal fin, tienen que hacerse constar de manera explícita en el expediente de contratación ya que los mismos constituyen la motivación principal de la estructura e importe de los precios contemplados en los Pliegos.

Por tanto, en fase de preparación del contrato, la estimación correcta de los conceptos económicos es crucial y deben quedar plasmadas con claridad en los pliegos o en el resto de la documentación preparatoria del procedimiento de contratación. Pero, a la vista de la misma, y conforme al objeto del contrato y su multiplicidad de prestaciones, se observa que sólo cuando se da respuesta al recurso especial en materia de contratación es cuando se aborda la debida justificación de los precios que dan lugar al presupuesto de licitación.



En el presente caso, nos encontramos con unos precios unitarios máximos de licitación que no han sido motivados y justificados dentro del expediente de contratación, sin que baste la mera indicación del precio en el informe publicado en la PCSP así como en el PCAP, dado que no se indica claramente cuáles son las referencias utilizadas y si se incluyen en las mismas las prestaciones adicionales.

Llegados a este punto, ha de concluirse que el precio unitario máximo contemplado en la cláusula 5 del PCAP y, por ende, del presupuesto de licitación que engloba todas las prestaciones, no ha sido debida y oportunamente motivado tanto en lo que se refiere a su importe, como a su estructura, por lo que este Tribunal se ve desprovisto de los elementos necesarios, no para determinar el acierto de los mismos, juicio que queda dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación y cuyo importe este Tribunal no prejuzga.

Por tanto, la inobservancia del deber de justificar la estructura e importe al que asciende la contratación, en el momento procedimental oportuno, es decir, en el momento de proponer los precios unitarios máximos y de las prestaciones adicionales, que debe efectuarse en el momento de elaboración y aprobación de los Pliegos y no en el momento de dar respuesta al recurso, da lugar a la estimación del presente motivo, a fin de anular la cláusula 5 del PCAP, lo que conlleva retrotraer las actuaciones al momento previo a la aprobación del mismo, a fin de justificar los elementos de contenido económico que se incorporan al PCAP y conectado con el anterior fundamento de derecho, concretar cuál es la prestación principal en la presente contratación.

En tercer lugar, considera la recurrente que existe falta de justificación de la no división en lotes, vulnerando por ello lo dispuesto en el artículo 99.3 de la LCSP, en tanto considera que las distintas prestaciones adicionales podrían haber dado lugar a lotes diferenciados.
(…)
En conclusión, los órganos de contratación vienen obligados a justificar la no división en lotes si deciden mantener la unidad del objeto contractual, pues la regla general debe ser la división.

Como así han señalado, entre otros, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución 981/2018, cabe concluir: a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos.

c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas la magnitud de cada expediente y de cada lote.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.

Partiendo de lo anterior, los Tribunales de Recursos han venido aplicando una sólida doctrina en torno al margen de discrecionalidad de la que gozan los órganos de contratación a la hora de definir el objeto del contrato y su división en lotes, destacando, entre otras, las Resoluciones 430/2018 y 981/2018 del TACRC. Discrecionalidad de los órganos de contratación para determinar si las prestaciones objeto del contrato constituyen una unidad contractual o no, así como si son susceptibles de unidades fundacionales independientes divisibles en lotes, que se manifiesta bajo el prisma de la racionalización de la contratación administrativa y que debe abordarse en la libertad del poder adjudicador para decidir de forma autónoma la conveniencia de la división en lotes o su no procedencia, dejando en este último caso, constancia de la motivación suficiente en el expediente de las causas que le llevan a tomar esta decisión, pero siempre teniendo en cuenta que se trata de una decisión que entraña un indudable componente de discrecionalidad técnica en función de las concretas circunstancias que en cada caso concurran.

Es preciso destacar que los aspectos objeto de control por los Tribunales en la división de los contratos en lotes se circunscribe a los siguientes elementos, a fin de determinar la validez o no de la decisión que al respecto ha adoptado el poder adjudicador, tal y como ha señalado el OARC / KEAO en su resolución 138/2018: (i) si observara una infracción del fondo parcialmente reglado de dicha potestad, (ii) si comprobara que la configuración elegida es arbitraria porque carece de una razón objetiva que la justifique y tiene como propósito perjudicar o beneficiar a ciertos licitadores, o (iii) si constara la infracción de alguno de los principios básicos de la contratación pública.

Por tanto, expuesto lo anterior, este Tribunal debe proceder a revisar si en la documentación preparatoria o en el PCAP consta la motivación que se pueda considerar suficiente o bien se incurre en falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material, o por restringir la competencia, para lo cual debemos analizar el contenido del expediente de contratación objeto de recurso.



Así, en primer lugar, de la motivación expuesta por el órgano de contratación en la documentación que integra el expediente, observamos que meramente alude al contenido que el propio artículo 99.3 letra b) de la LCSP recoge, es decir, "b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico". Y se añade, como ya hemos expuesto, en el informe de necesidad, que no es posible dividir en lotes, dado que el material fundible a incluir debe ser compatible con los equipos suministrados. Aunque formalmente se ha cumplido con la obligación de justificar la no división del contrato en lotes, consideramos que no existe una motivación adecuada y razonable, que abarque el conjunto de prestaciones que se requieren y que conectan con lo expuesto en el fundamento de derecho quinto, en cuanto a la fusión de prestaciones. La anterior afirmación no se basa en ninguna argumentación acerca de cómo se dificultaría la correcta ejecución del contrato desde el punto de vista técnico o por qué, ni se justifica de ninguna manera los motivos que permiten fundamentar la no división en lotes del contrato de acuerdo con el art. 99.3 LCSP. Por tanto, no consta, respecto de la decisión adoptada de no dividir en lotes la contratación del suministro de referencia, la expresión de qué aspectos concretos dificultarían la correcta ejecución del contrato, lo que a todas luces incumple con el deber de motivación racional y suficiente que exigen la LCSP y la Directiva 2014/24, lo que da lugar a la estimación del recurso en este motivo.

Procede abordar, en cuarto lugar, la solvencia técnica exigida, en tanto que el recurrente considera que la redacción de la cláusula 4.4 del PCAP no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 74 y 76 de la LCSP, pues la misma genera confusión, no permitiendo conocer exactamente a qué personal se refiere y a qué prestación se ha de vincular, y qué documentación se ha de aportar a efectos de entender justificado dicha exigencia.

Expuestas las posiciones de las partes, debe acudirse al contenido del artículo 76 de la LCSP, en cuyo apartado 1 establece que "_ en los contratos de suministros que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación".

De la redacción de la cláusula 4.4 del PCAP ésta es la opción escogida por el órgano de contratación, no tratándose de la contemplada en el apartado 2 de dicho artículo 76 de la LCSP, referida a la exigencia, que se suma a la solvencia, de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales suficientes para ello, caracterizándola como una obligación esencial a los efectos previstos en el artículo 211.

Si bien dicha exigencia tiene cabida según lo dispuesto en el artículo 76 de la LCSP, como ya se ha expuesto anteriormente, el PCAP incurre en una indefinición de la exigencia, pues, aun cuando se refiere a los trabajos de colocación e instalación, el pliego de prescripciones técnicas no contiene unas referencias mínimas que sirvan de referencia a los licitadores a la hora de presentar los nombres y cualificación profesional del personal que va a realizar el trabajo de instalación y/o colocación. Por ello, no siendo contrario a derecho la citada cláusula en sí misma, que se adecúa al contenido del artículo 76, el órgano de contratación debería realizar un esfuerzo en la redacción de dicha exigencia y en su vinculación con el pliego de prescripciones técnicas, a fin de incorporar de forma más precisa los elementos requeridos en tanto la ausencia de los requisitos mínimos del personal que debe realizar dichas funciones supone una cláusula oscura que en ningún caso podrá penalizar a los licitadores ni se podrá alcanzar por la Administración contratante la finalidad perseguida. A lo que se añade la necesidad de precisar si el concepto de colocación/instalación alcanza sólo al equipamiento propiamente dicho o también engloba al resto de prestaciones. Por tanto, esta ausencia de la mínima información quiebra los principios que rigen la contratación, entre ellos de transparencia, dando lugar a la estimación de este motivo, en cuanto a la falta de elementos definitorios del requisito a cumplir.

Alega el recurrente que se produce en los pliegos una vulneración de lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP, en tanto ni en los mismos ni en la documentación anexa que conforman el expediente de contratación, se fijan los criterios o parámetros para considerar que una oferta es anormalmente baja, lo que da lugar a la nulidad de la licitación.
Acudiendo al contenido del PCAP, se observa, en primer lugar, que la cláusula 12 describe una pluralidad de criterios de adjudicación, definidos en la cláusula 12.1.1 como criterios cualitativos, que engloban las revisiones planta de tratamiento de agua, las revisiones monitores, el consumo energético de los monitores de diálisis, los dializadores de alto flujo y alta eficacia para HDF on line y monitores de diálisis y en la cláusula 12.1.2 como criterios económicos (mejor oferta económica). Y, en segundo lugar, que en el PCAP no se han fijado los parámetros objetivos para identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

Pues bien, el artículo 149.2 de la LCSP, que se dice infringido, dispone lo siguiente. "La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios: (...) b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto."

Como se expone en la doctrina de los Tribunales de Recursos Contractuales (a modo de ejemplo, Acuerdos 99 y 103/2019, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón; Resoluciones 173 y 180/2019, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León; Resolución 719/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales), del que toma causa este fundamento, el precedente TRLCSP solo imponía como exigible la aplicación del procedimiento de apreciación de la viabilidad de la oferta cuando se hubiera formulado en términos que la hacen anormalmente baja cuando el único criterio de adjudicación fuese el del precio, dejando a la voluntad del órgano de contratación la introducción en el pliego de los parámetros objetivos que permitiesen identificar los casos en que una oferta se considerase anormal cuando de la utilización de una pluralidad de criterios de adjudicación se tratase.

Sin embargo, la nueva LCSP impone, mediante el empleo del verbo "deber", establecer dichos parámetros objetivos cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación, ya sometido a un solo al criterio del precio ya a varios, pues es obligación del órgano de contratación apreciar la viabilidad de la oferta. La nueva LCSP establece en el caso de que el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en el pliego, la aplicación de los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente, y en el caso de que los criterios sean varios, solo permite que los parámetros aplicables se fijen en el pliego, de modo que, de no hacerlo el pliego, no es posible acudir a los parámetros establecidos reglamentariamente. Por tanto, cuando para la adjudicación del contrato se aplica más de un criterio de valoración de las ofertas, no es el reglamento, sino siempre y obligatoriamente los pliegos los que tienen que determinar los parámetros objetivos de identificación de las ofertas anormales.

Los pliegos pueden fijar los mismos criterios que los establecidos reglamentariamente o basarse en ellos, como también el órgano de contratación puede diseñar su propio modelo de determinación de presunción de anormalidad de las diferentes proposiciones. Nada obsta, por lo tanto, a que las entidades contratantes fijen en los pliegos unos criterios para determinar si una baja debe o no ser considerada como temeraria - diferentes de los establecidos a las normas reglamentarias, siempre que tal fórmula no sea diseñada para reducir el número de proposiciones, ni alterar la regla de adjudicación del contrato a la mejor oferta.

Es decir, si bien la identificación de las ofertas que están incursas en presunción de anormalidad es obligatoria, el legislador ha concedido amplio margen de discrecionalidad a los órganos de contratación para decidir cuáles son los parámetros determinantes de apreciar si una oferta puede considerarse inicialmente desproporcionada. Cómo señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 11/2014, de 7 de mayo, para diseñar estos parámetros "resulta conveniente que el órgano de contratación establezca los parámetros objetivos - razonables y compatibles con la finalidad de conseguir economías de escala - a partir de los cuales se pueda apreciar que se dan unos indicios por los que se entiende que una proposición es anormalmente baja, parámetros, que como consecuencia lógica de los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad que rigen la contratación pública, en ningún caso podrán producir efectos discriminatorios, de ahí que deban de figurar de manera clara y precisa en los pliegos de rijan la licitación. (_) la formula aplicable a las bajas anormales o desproporcionadas (_) no puede ser diseñada para reducir el número de proposiciones, ni alterar la regla de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa"

Por tanto, el art. 149.2.b) de la LCSP, establece la obligatoriedad de que los pliegos recojan, en todos los casos, unos parámetros objetivos que sirvan para identificar las ofertas anormalmente bajas. Como fundamentación de dicha obligación, procede traer a colación la concusión que sobre este particular alcanza el Informe 119/18, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (identificación de ofertas anormalmente bajas cuando existen varios criterios de adjudicación, en relación con lo previsto en el artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público) en el sentido de que "De acuerdo con el artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es obligatorio que los pliegos de los contratos recojan los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal".

Se exponen a continuación las conclusiones a las que llegó la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: o De acuerdo con el artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es obligatorio que los pliegos de los contratos recojan los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

o Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, con arreglo al artículo 149.2.b) no es necesario que los parámetros objetivos contemplen todos los diferentes criterios de adjudicación, sino únicamente aquellos que sean relevantes para determinar la viabilidad de la oferta del licitador considerada en su conjunto.

o Es posible legalmente incluir parámetros objetivos que recaigan o afecten a criterios dependientes de un juicio de valor.

o No cabe negar la posibilidad de que el pliego incluyese una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 del Reglamento en el caso descrito en el artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta.

Este Tribunal comparte el criterio expresado en la doctrina expuesta, de modo que procede estimar el recurso interpuesto por este motivo, lo que determina la anulación del PCAP y la retroacción del procedimiento para la aprobación de otro nuevo, en los que se determinen los parámetros de apreciación de la anormalidad de las ofertas conforme a Derecho.

Por último, procede abordar la condición especial de ejecución recogida en la cláusula 25.4 del PCAP, de carácter ambiental, la cual dispone: "25.4.- Asimismo, en la ejecución del contrato la persona contratista habrá de cumplir las condiciones siguientes: el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. En este sentido, a los efectos de la verificación del cumplimiento de esta condición especial de ejecución, se deberá presentar certificaciones ISO 14001, ISO 50001 o certificaciones que promuevan practicas orientadas a la protección ambiental según normativa vigente. Está condición habrá de ser, igualmente, exigible a los subcontratistas. El cumplimiento de dichas condiciones tiene el carácter de obligación contractual esencial".

Expone el recurrente que dicha condición especial de ejecución, que es calificada en el PCAP como obligación contractual esencial, no cumple los requisitos del artículo 202 de la LCSP, no existiendo una vinculación entre la misma y el objeto del contrato, además de no constar en la Memoria justificación alguna que permita deducir dicha vinculación, considerando la recurrente que la misma no tiene relación con el objeto del contrato, lo que constituye una vulneración del artículo 202 de la LCSP.
(…)
Expuesto lo anterior, se trata de determinar si el órgano de contratación, al requerir presentar certificación del sistema de gestión ambiental conforme a la norma UNE-EN ISO 14001 o, como condición especial de ejecución, ha actuado de acuerdo con lo mandatado por los preceptos citados de la LCSP respecto de dichas condiciones y el cumplimiento de los requerimientos de vinculación con el objeto del contrato y su debida justificación en la documentación que integra el expediente de contratación.

Procede a continuación exponer la doctrina de los Tribunales de Recursos, en cuanto al concepto de "vinculación con el objeto del contrato", acudiendo a lo recogido en la Resolución n 786/2019, de 11 de julio (Recurso n 557/2019) del TACRC, referido a un contrato de suministro de equipamiento informático que se remite a otra anterior Resolución n 456/2019, de 30 de abril: "Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada -y otras muchas- interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Y sobre este particular el órgano de contratación no expone en su informe una justificación de la vinculación que cada uno de los certificados exigidos tiene con el objeto del contrato, sino que considera que, al tratarse de un suministro y no de un servicio, esta vinculación se da de forma necesaria en la medida en que los certificados exigidos evalúan la buena praxis medioambiental en el proceso de fabricación, producción y transporte del producto que se va a adquirir, lo que está inscrito en el ciclo de la vida del mismo. Ciertamente este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si cada uno de los certificados exigidos está o no relacionado con el objeto del contrato. Sobre la existencia de esta vinculación la mercantil recurrente no se pronuncia y el órgano de contratación la justifica de forma general, alegando como se ha dicho que en los contratos de suministro los certificados acreditan la buena praxis social y medioambiental de la empresa en sus procesos productivos, que por definición están vinculados con el objeto del contrato en la medida en que lo suministrado es el resultado de estos procesos que son objeto de la acreditación medioambiental o social. Sin embargo, este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa pero no a una característica de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 para los criterios de adjudicación, "efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato", lo que significa que los aspectos medioambientales o sociales incorporados como criterios de adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca, lo que no ocurre cuando se configuran como criterios de adjudicación características generales de la política medioambiental , social o corporativa de la empresa proscritas como criterios de adjudicación (Directiva 24/2017 Fund. 97) y no las características intrínsecas de la concreta prestación, todo lo cual debe conllevar la estimación del recurso respecto de esta alegación, de acuerdo con la doctrina tradicional de este Tribunal." Tales criterios resultan aplicables al presente supuesto, habida cuenta que el artículo 202 de la LCSP en cuanto a las condiciones especiales de ejecución remite al artículo 145 de la LCSP en cuanto al concepto de "vinculación al objeto del contrato"."

Partiendo de la base de que este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si los certificados exigidos están o no relacionados con el objeto del contrato, y teniendo en cuenta que los mismos se pueden exigir siempre y cuando se refieran a una característica de la prestación en sí misma, de acuerdo con la doctrina anterior y del examen del objeto del contrato realizada en el fundamento de derecho quinto, a falta de una mayor motivación de la condición especial de ejecución referida, que no permite apreciar su vinculación con el objeto del contrato, no se aprecia en qué medida los factores medioambientales que se tratan de acreditar a través del "certificado ISO 14001:2015 Sistemas de gestión ambiental o equivalente" forman parte de los procesos de fabricación, suministro o comercialización, incluso sin formar parte de su sustancia material, y parecen referirse a la comprobación de la aptitud de las personas licitadoras. Este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir, a una característica de la propia empresa, pero no a una característica de la prestación en sí misma, no las características intrínsecas de la concreta prestación. Todo ello, pendiente de la motivación debida. Cuestión distinta es la certificación de sistema de gestión energética de acuerdo con la norma UNE-EN ISO 50001:2011, o bien certificaciones que promuevan prácticas orientadas a la protección ambiental según la normativa vigente, de los que este Tribunal no puede sino requerir la debida motivación, a fin de poder analizar su exigencia relacionada con el objeto del contrato.

Por tanto, al igual que se ha expuesto en los fundamentos anteriores, se observa una ausencia de la debida motivación, que no puede ser sustituida por la presentada en el informe dando respuesta al recurso, en tanto privaría a los licitadores de conocer los aspectos concretos que han llevado a la Administración contratante a su fijación, no siendo admisible el contenido de la cláusula 25.4 del PCAP y de la Memoria, en tanto se limitan a fijar ambas la exigencia, pero no describe las razones de su adopción.

En conclusión, siendo admisible su inclusión como condición especial de ejecución, procede estimar este motivo, en cuanto a la falta de motivación que justifique su exigencia, que deberá aportarse por el órgano de contratación en la documentación preparatoria o en el propio PCAP, a fin de justificar la conexión con el objeto del contrato.