Noticia de Contratación

La Comisión Europea ha publicado una guía a los efectos de ayudar a los compradores públicos a moverse en una situación de emergencia como la actual. Y es que, si bien estamos ante una coyuntura sin precedentes, disponemos de herramientas jurídicas para salir adelante y encontrar soluciones.

Observamos en esta guía, la interpretación que hace la Comisión de los Tratados, las Directivas sobre Contratación Pública y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es además preciso añadir, que el documento aquí analizado, no modifica el marco jurídico.

El propósito de la Comisión es facilitar a los órganos de contratación, las opciones y flexibilidades a las que puede recurrirse dentro del marco de la Contratación Pública de la UE para la adquisición de suministros, servicios y obras necesarias para hacer frente a la crisis, y así lo refleja en el primer apartado de la comunicación: “Introducción: opciones y flexibilidad en el marco de contratación pública”

Deducimos claramente del texto, que en casos de extrema urgencia, pueden habilitarse compras en cuestión de días, incluso de horas, de ser preciso. Las Directivas de la UE no contienen restricciones de procedimiento, en supuestos de extrema e imprevisible urgencia como en el que nos encontramos.

De acuerdo con esta guía los compradores públicos pueden considerar varias opciones:

- En caso de urgencia, pueden acordar una reducción sustancial de plazos para acelerar procedimientos como el abierto o restringido.

-Si lo anterior no es suficiente, puede preverse un procedimiento negociado sin publicidad. Esta vía, permite a los organismos contratantes adquirir servicios y suministros en el plazo más breve posible. La Directiva 2014/24/UE permite negociaciones directas con posibles contratistas sin exigencia de publicación, plazos, número mínimo de candidatos a consultar ni otros requisitos. Es decir, el procedimiento puede constituir una adjudicación directa de facto, sujeta a limitaciones físicas o técnicas relacionadas con la disponibilidad real y la velocidad de entrega.

-Finalmente, se admitiría la compra directa a una entidad, previa selección, si esta es la única que puede suministrar el bien, dentro de las condiciones técnicas y temporales existentes.

-No obstante lo anterior, los órganos de contratación deben buscar soluciones alternativas y actuar en el mercado.

Asimismo, la Comisión, provee a los órganos de contratación de opciones como:

• dirigirse a los contratistas potenciales dentro y fuera de la UE por teléfono, correo electrónico o en persona;
• contratar a agentes que tengan mejores contactos en los mercados;
• enviar directamente a sus representantes a países que dispongan de las reservas necesarias y puedan garantizar una entrega inmediata.
• dirigirse a los posibles proveedores para acordar un aumento de la producción, o bien el inicio o la renovación de la producción.

Contempla la Comisión, la posibilidad de que los compradores económicos se vean imposibilitados en la adquisición de bienes o servicios, incluso mediante los procedimientos más rápidos disponibles.

Por este motivo, alienta a que, llegado el caso, los organismos, busquen alternativas en el mercado. Se considera esencial la interacción con posibles proveedores a los efectos de evaluar si estas alternativas, posiblemente sean innovadoras, responden a sus necesidades.

Considera que para “las necesidades a medio plazo, la aplicación de procedimientos urgentes podría ser un medio más fiable para obtener una mejor relación calidad – precio y un acceso más amplio a los suministros disponibles.”

Asimismo, recoge que:

• Los compradores públicos pueden utilizar herramientas digitales innovadoras (se hace referencia en concreto, a la contratación digital) para activar  ampliamente el interés entre los agentes económicos capaces de proponer soluciones alternativas.

• Los compradores públicos también pueden colaborar más estrechamente con los ecosistemas de innovación o las redes de emprendedores, que podrían proponer soluciones.

Dedica el segundo apartado de la guía,  a la elección de procedimientos y plazos dentro del marco de Contratación Pública de la UE, especialmente en casos de urgencia y extrema urgencia, desarrollando con más amplitud las distintas opciones que se han planteado anteriormente.

Con el objetivo de adquirir con rapidez suministros y servicios de primera necesidad así como, llegado el caso, infraestructuras adicionales, vemos como las normas europeas de Contratación Pública proporcionan todas las herramientas necesarias para satisfacer esas necesidades, a tenor de lo dispuesto en la Directiva.

1- Elección de procedimientos en general.

En el ámbito de la Directiva, los poderes adjudicadores pueden optar por adjudicar mediante procedimiento abierto, o bien, restringido.

Los plazos establecidos en la Directiva para presentación de ofertas, tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos, pueden acortarse:

1) o bien con un anuncio de información previa que no se utiliza como medio de convocatoria de licitación, sino que incluye toda la información exigida para el anuncio de licitación según la parte B, sección I, del anexo V, y que se envíe para su publicación entre 35 días y 12 meses antes de la fecha de envío del anuncio de licitación;

2) o bien en caso de urgencia debidamente justificada por el poder adjudicador y que haga impracticable el plazo aplicable, tal y como veremos a continuación.

2- En caso de urgencia, plazos abreviados.

La Directiva prevé una reducción sustancial de los plazos generales.

En el procedimiento abierto, el plazo para la presentación de ofertas puede reducirse a 15 días en casos de urgencia debidamente justificada; en el procedimiento restringido, el plazo para presentar una solicitud de participación podrá reducirse a 15 días y el plazo para presentar una oferta, a 10 días. Así, es posible adjudicar el contrato rápidamente.

Estos procedimientos, que la Comisión denomina procedimiento acelerado abierto o restringido, respetan los principios de igualdad de trato y transparencia, además de garantizar la competencia.

En casos de urgencia que hagan impracticables los plazos aplicables en circunstancias normales, los poderes adjudicadores podrán reducir los plazos de un procedimiento abierto o restringido de contratación pública en consonancia con la Directiva.

3- Procedimiento negociado sin publicación en casos de extrema urgencia.

La Directiva es clara, en cuanto a la posible utilización de este procedimiento por parte de los poderes adjudicadores: «cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación; las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores.».

Este tipo de procedimiento, permite a los órganos de contratación, negociar directamente con los potenciales contratistas.

Como ya se ha adelantado, la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, si solo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia.

El órgano contratante, deberá determinar si se cumplen las condiciones para recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa, justificando su elección mediante un informe individual. 

Por supuesto, al evaluar si procede lo escogido, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

           1- Sucesos imprevisibles para el poder adjudicador en cuestión.

“El número de pacientes de COVID-19 que necesitan tratamiento médico aumenta cada día, y es previsible que siga aumentando en la mayoría de los Estados miembros hasta que alcance el pico.

Es ciertamente imposible prever y planificar con anticipación las necesidades específicas de los hospitales y otros centros sanitarios en lo tocante a proporcionar tratamiento, equipos de protección individual, respiradores, camas adicionales o infraestructuras hospitalarias y de cuidados intensivos adicionales, con todos los equipos técnicos que esto lleva aparejado; por tanto, esto constituye un suceso imprevisible para los poderes adjudicadores”

          2- Extrema urgencia que hace imposible el cumplimiento de los plazos generales.

“No puede dudarse de que las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios (en términos de suministros, servicios y obras públicas) tienen que cubrirse con toda la rapidez posible.

Habrá que estudiar caso por caso si esto impide respetar incluso los muy breves plazos del procedimiento acelerado abierto o restringido (15 y 10 días, respectivamente, para presentar las ofertas), si bien es probable que así sea casi siempre, al menos por lo que respecta al enorme aumento de las necesidades a corto plazo a medida que sube la curva de infección.

Como aclara la jurisprudencia del Tribunal, si se invoca la extrema urgencia, la necesidad de contratación ha de satisfacerse inmediatamente. La excepción no puede invocarse para adjudicaciones de contratos que tarden más de lo que habrían tardado si se hubiera recurrido a un procedimiento transparente, abierto o restringido, incluidos los procedimientos (abiertos o restringidos) acelerados.”

         3- Nexo causal entre el suceso imprevisto y la extrema urgencia.

“Para cubrir las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios en un plazo muy breve, no puede caber ninguna duda razonable acerca del nexo causal con la pandemia de COVID-19”

         4- Uso en la medida estrictamente necesaria para cubrir el vacío hasta que se encuentren soluciones más estables.

“Los procedimientos negociados sin publicación previa pueden ofrecer la posibilidad de satisfacer las necesidades inmediatas. Cubren el vacío existente hasta que puedan encontrarse soluciones más estables, como contratos marco de suministro y servicios adjudicados por medio de procedimientos ordinarios (incluidos los procedimientos acelerados).”

Fdo.:

Paloma Sastre

Asesoría Jruídica Acobur