Noticia de Contratación

Como veremos a continuación, la precitada disposición divide en cinco apartados las modificaciones efectuadas, siendo éstas:

Uno.  Se suprime el apartado 5 y se da nueva redacción a los apartados 2 y 4 del artículo 32 `Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados´;

Dos. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 33 ` Encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados´;

Tres. Se da nueva redacción la letra a) del apartado 1 del artículo 159 `Procedimiento abierto simplificado´;

Cuatro. Se da nueva redacción al primer párrafo del apartado 6 del artículo 159 `Procedimiento abierto simplificado´;

Cinco. Se añade un apartado 6, nuevo, al artículo 321 `Adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores´.

Así, dispone la disposición final trigésima sexta:

Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida se modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de la siguiente forma:

Uno.  Se suprime el apartado 5 y se da nueva redacción a los apartados 2 y 4 del artículo 32, quedando redactados como sigue:

«Artículo 32. Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados.

[...]

2.    Tendrán la consideración  de  medio  propio  personificado  respecto  de  una  única  entidad  concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En  todo  caso  se  entenderá  que  el  poder  adjudicador  que  puede  conferirle  encargos  ostenta  sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades  cuando  él  mismo  o  bien  otro  u  otros  poderes  adjudicadores  o  personas  jurídicas  controlados  del  mismo  modo  por  el  primero  puedan  conferirle  encargos  que  sean  de  ejecución  obligatoria  para  el  ente  destinatario  del  encargo  por  así  establecerlo  los  estatutos  o  el  acto  de  creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste  efectivo  soportado  por  el  medio  propio  para  las  actividades  objeto  del  encargo  que  se  subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el  encargo  y  que  lo  controla  o  por  otras  personas  jurídicas  controladas  del  mismo  modo  por  la  entidad que hace el encargo.

A  estos  efectos,  para  calcular  el  80  por  ciento  de  las  actividades  del  ente  destinatario  del  encargo  se  tomarán  en  consideración  el  promedio  del  volumen  global  de  negocios,  los  gastos  soportados  por  los  servicios  prestados  al  poder  adjudicador  en  relación  con  la  totalidad  de  los  gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran  disponibles  respecto  de  los  tres  ejercicios  anteriores  a  la  formalización  del  encargo  o  hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

c)    Cuando  el  ente  destinatario  del  encargo  sea  un  ente  de  personificación  jurídico-privada,  además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del  concreto  poder  adjudicador  que  hace  el  encargo  deberá  reconocerse  expresamente  en  sus  estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad  o  autorización  expresa  del  poder  adjudicador  respecto  del  que  vaya  a  ser  medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los  encargos  que  se  les  puedan  conferir;  y  establecer  la  imposibilidad  de  que  participen  en  licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.

La modificación de este apartado consiste en suprimir el último párrafo de la letra b), que disponía:

“El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.”

[…]

4.  Tendrán  la  consideración  de  medio  propio  personificado  respecto  de  dos  o  más  poderes  adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de  derecho  privado,  que  cumplan  todos  y  cada  uno  de  los  requisitos  que  se  establecen  a  continuación:

a)  Que  los  poderes  adjudicadores  que  puedan  conferirle  encargos  ejerzan  sobre  el  ente  destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los  entes  que  puedan  conferirle  encargos,  pudiendo  cada  representante  representar  a  varios  de  estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste  efectivo  soportado  por  el  medio  propio  para  las  actividades  objeto  del  encargo  que  se  subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

Podemos observar como en este apartado 4 se ha eliminado el segundo párrafo del apartado b), coincidente con el suprimido en el apartado 2:

“El cumplimiento del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.”

5. (Suprimido)».

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

Dos. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 33, quedando redactado como sigue:

«Artículo  33.  Encargos  de  entidades  pertenecientes  al  sector  público  que  no  tengan  la  consideración de poder adjudicador a medios propios personificados.

[...]

2.  Tendrán  la  consideración  de  medio  propio  personificado  respecto  de  una  entidad  perteneciente  al  Sector  Público  que  no  tenga  la  consideración  de  poder  adjudicador,  aquellas  personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a)  Que  el  ente  que  hace  el  encargo  ostente  control,  directo  o  indirecto,  en  el  sentido  del  artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.

b)  Que  la  totalidad  del  capital  social  o  patrimonio  del  ente  destinatario  del  encargo  sea  de  titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y  que  lo  controla  o  por  otras  personas  jurídicas  controladas  del  mismo  modo  por  la  entidad  que  realiza el encargo.»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

Tres. Se da nueva redacción la letra a) del apartado 1 del artículo 159, que queda redactada como sigue:

«Artículo 159. Procedimiento abierto simplificado.

1. Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado en los contratos de obras, suministro y servicios cuando se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea igual o inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a) y 22.1, letra a) de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones.»

El resto del apartado mantiene la misma redacción.

Antes de continuar, consideramos preciso recordar las cantidades establecidas en los artículos a los que hace referencia el apartado anterior:

Artículo 21. Contratos de suministro sujetos a una regulación armonizada: Umbral.

1. a) 139.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral solo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo II.

Artículo 22. Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. a) 139.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

Por tanto, la modificación aquí analizada consiste en aumentar el umbral de los contratos de servicio y suministro, de 100.000€ a 139.000€: Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado en los contratos de suministro y servicios cuyo valor estimado sea igual o inferior a 139.000€.

Cuatro. Se da nueva redacción al primer párrafo del apartado 6 del artículo 159, que queda redactado como sigue:

«6.    En  contratos  de  obras  de  valor  estimado  inferior  a  80.000  euros,  y  en  contratos  de  suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto  prestaciones  de  carácter  intelectual  a  los  que  no  será  de  aplicación  este  apartado,  el  procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación:»

El resto del apartado mantiene la misma redacción.

En relación con este apartado, la alteración se encuentra en que el valor estimado de los contratos de suministros y servicios se ha modificado de 35.000 a, como vemos en la nueva redacción, 60.000€.

Finalmente, el quinto punto de la disposición examinada, añade un apartado al artículo 321, excluyendo la aplicación de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público a los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público sin carácter de poder adjudicador, siempre que se cumplan las condiciones reflejadas en dicho apartado:

Cinco. Se añade un apartado 6, nuevo, al artículo 321, con la siguiente redacción:

«Artículo  321.  Adjudicación  de  contratos  de  las entidades  del  sector  público  que  no  tengan  el  carácter de poderes adjudicadores.

[...]

6.  Estarán  excluidos  de  la  aplicación  de  esta  Ley  los  contratos  entre  dos  sociedades  mercantiles  pertenecientes  al  sector  público  que  no  ostenten  el  carácter  de  poder  adjudicador,  siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:

a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social  de  la  contratista  o  viceversa,  o  que  una  tercera  sociedad,  también  del  sector  público,  que  tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.

b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que  sean  necesarios  para  la  realización  de  la  actividad  mercantil  propia  del  objeto  social  de  la  entidad contratante.

c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.

A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior el Departamento ministerial u organismo al que  corresponda  la  tutela  de  la  sociedad  contratante  solicitará  un  informe  previo  de  la  Comisión  Nacional  de  los  Mercados  y  de  la  Competencia  o,  en  su  caso,  de  la  autoridad  de  competencia  autonómica  correspondiente  que  analice  los  contratos  concretos  o  categorías  generales  de  contratos  de  similares  características  que  las  sociedades  prevean  suscribir.

El  informe  será  evacuado en el plazo máximo de veinte días hábiles.»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.