Noticia de Contratación

El Congreso de los Diputados ha dado luz verde el pasado 19 de octubre a la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que entrará en vigor a los 4 meses de su publicación en el BOE.

Esta esperada transposición del paquete de Directivas de contratación pública de cuarta generación (2014/23/UE y 2014/24/UE), incluye interesantes novedades, entre las que se debe destacar, por su potencial relevancia práctica, las denominadas "consultas preliminares de mercado".

Lamentablemente, Administraciones públicas y entidades del sector público dependientes de todos los niveles territoriales se han visto afectadas estos últimos años por casos de adjudicaciones y modificaciones contractuales irregulares, sobrecostes o paralizaciones por defectos en la definición y planificación del contrato.

Lo cierto es que, al margen de comportamientos reprochables, estas ineficiencias en la contratación pública también pusieron de manifiesto importantes carencias en nuestra legislación. Entre las más importantes se encontraba la falta de una regulación clara respecto a los contactos entre poder adjudicador y empresas en la fase de preparación de la licitación.

Hasta la apropación de la nueva LCSP, la legítima pretensión del poder adjudicador de conocer -de forma previa al anuncio de la licitación- los avances, alternativas, novedades y precios del mercado para identificar necesidades y definir en los pliegos las características del objeto a contratar, se encontraba con una falta de regulación manifiesta.

No podemos perder de vista que unos pliegos que hayan tenido en cuenta todas las alternativas existentes en el mercado, definan con precisión el objeto a contratar y respondan a las concretas necesidades del poder adjudicador, son fundamentales para evitar ineficiencias e irregularidades, tanto en la fase de elección de la mejor oferta, como en la posterior ejecución del contrato.

Sin embargo sucedía que, ante algo tan común como la falta de especialización de los empleados públicos encargados de la redacción de los pliegos o ante el desconocimiento sobre las novedades del mercado, los órganos de contratación no sabían qué procedimiento seguir para consultar con el sector privado y garantizar al mismo tiempo la no vulneración de los principios rectores de la contratación pública (transparencia, libre concurrencia, igualdad y no discriminación entre licitadores).

Esta carencia regulatoria hacía que en algunos casos nos encontráramos con poderes adjudicadores que, ante el reto de redactar unos pliegos, copiaban el contenido de la documentación de otras licitaciones, evitando el contacto con los operadores económicos. La razón subyacente de este proceder era el temor a que se les achacaran posibles irregularidades o tratos de favor a las empresas contactadas. En estos supuestos, el poder adjudicador no se comportaba como un comprador inteligente en el mercado, ya que esa medida le llevaba a no tener en consideración mucha de la información relevante sobre el producto, servicio u obra, lo que implicaba no ajustar la licitación a sus necesidades o dejar fuera mejores opciones. Todo ello producía, en definitiva, espacios de ineficiencia en la contratación.

En otros supuestos se hacían inevitables los contactos con los operadores económicos, pero en estos casos el poder adjudicador no tenía claro el canal, los límites a la aceptación de propuestas, o las medidas preventivas y de transparencia a adoptar. Como consecuencia de ello, era bastante frecuente que estas consultas con el mercado se terminaran realizando a través de canales opacos o poco transparentes como el correo electrónico. Esto, unido a la falta de conocimiento técnico suficiente del órgano de contratación, propiciaba en muchos casos la introducción en los pliegos de exigencias técnicas o de solvencia excluyentes o que les daban alguna ventaja en la posterior licitación a los operadores contactados. Lo que se traducía no solo en una vulneración de los principios rectores de la contratación pública, sino también en una contratación pública ineficiente.

Todo ello generaba incertidumbre no solo para los poderes adjudicadores, sino también para las empresas contactadas en esta fase, que no siempre tenían claro en sus respuestas los límites legales, y la conformidad de sus actuaciones con sus propios programas de "buenas prácticas".

Pues bien, con la aprobación de la nueva LCSP, se da un paso en la dirección de aportar seguridad jurídica a esta fase, dotando a poderes adjudicadores y operadores del marco regulatorio necesario para poder llevar a cabo estas consultas de mercado con garantías. Este nuevo marco regulatorio incluye medidas de transparencia que pretenden evitar que durante estas consultas se produzcan irregularidades o ineficiencias como las que esa falta de regulación propiciaba.

Entre los requisitos introducidos por la LCSP para la realización de estas consultas preliminares de mercado se incluye la necesidad de publicar en la Plataforma de contratación del Sector Público el objeto y alcance de la misma, a los efectos de que tengan acceso, y posibilidad de realizar aportaciones, todos los posibles interesados. De esta forma se abre esta fase de consultas a potenciales licitadores, así como a asesores externos, colegios profesionales o expertos independientes.

Asimismo, el nuevo texto incluye la obligación del órgano de contratación de redactar un informe motivado al final del proceso de consultas, que formará parte del expediente de contratación. Este informe deberá detallar las actuaciones que se han llevado a cabo, los operadores consultados, las respuestas dadas y los motivos que en su caso hayan llevado al órgano de contratación a no tener en consideración dichos resultados. Todo ello permitirá a los licitadores tener más instrumentos para fiscalizar las decisiones que se tomen respecto al contenido de los pliegos y su fundamento.

Con estas medidas se pretende garantizar la transparencia, mantener el secreto de la parte confidencial de las soluciones propuestas por los participantes, y asegurar la competencia, evitando que el resultado de las consultas derive en la inclusión en pliegos de ventajas a licitadores o restricciones de efecto discriminatorio. En este sentido, se recoge expresamente que la participación en este procedimiento no será impedimento para presentar una oferta en la posterior licitación.

Ciertamente, cabe plantearse si la concreta regulación introducida por la LCSP para realizar estas consultas preliminares es completa y la más eficiente, pero lo cierto es que al menos ahora existe un procedimiento de referencia a disposición de los órganos de contratación. Éste se deberá utilizar para definir de forma transparente el objeto del contrato y ajustarlo a las necesidades a cubrir con ayuda del mercado. Y ello con la finalidad última de evitar adjudicaciones arbitrarias, ulteriores modificaciones contractuales irregulares o sobrecostes.

En definitiva, estamos ante una novedad que deberá ayudar a fortalecer la transparencia y la eficiencia en la contratación pública, a la espera de que, efectivamente, el uso de estas consultas preliminares se generalice y alcance a todos los niveles del sector público.