Noticia de Contratación

El recurso especial en materia de contratación se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un medio de impugnación potestativo, lo que se mantiene tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que corrobora este carácter 1 (cfr. artículo 44.6). Esto significa que el interesado puede optar, ante una decisión susceptible de recurso especial, entre interponer este recurso o acudir directamente a la vía contencioso administrativa, formulando recurso contencioso contra dicha decisión. El recurso especial es, por lo tanto, alternativo al recurso contencioso, en la medida en que las decisiones en materia de contratación contra las que quepa recurso especial (decisiones que no serán susceptibles de recurso administrativo ordinario, cfr. artículo 44.5 de la LCSP) pueden impugnarse por medio de una de estas dos vías. Y ello, obviamente, sin perjuicio de que la resolución del recurso especial sea a su vez susceptible de recurso contencioso administrativo (cfr. artículo 59.1 de la LCSP).

Lo anterior hace que la opción entre un recurso u otro sea muy relevante en términos prácticos, porque puede comprometer la viabilidad de la acción impugnatoria. Esto es debido a que el hecho de formular el recurso especial contra una decisión en materia de contratación convierte a ésta en un acto administrativo no impugnable en vía contenciosa, esto es, impide formular el recurso contencioso contra la misma. Esto cobra mucha importancia en el supuesto de que el recurso especial en materia de contratación sea inadmitido, porque en este escenario podrá impugnarse la resolución de inadmisión del recurso especial mediante un recurso contencioso, pero no cabrá interponer este recurso contra la decisión primera, aunque no haya transcurrido el plazo para ello.

De modo que se aplica en esta sede el aforismo electa una via recursus ad alteram non datur, lo que significa que una vez ejercitada una acción impugnatoria alternativa debe agotarse dicha acción, sin que sea posible volver atrás para ejercitar la acción por la que no se optó en un principio. Este brocardo guarda relación con la doctrina de los actos propios, ya que la interposición simultánea de dos recursos alternativos no deja de ser una conducta contradictoria imputable al interesado,  y también con la falta de actividad administrativa impugnable como motivo de inadmisión del recurso contencioso administrativo, ya que el hecho de recurrir una decisión por medio de recurso especial en materia de contratación convierte a ésta en inimpugnable en sede contenciosa, por no agotar la vía administrativa.

La consecuencia de lo expuesto es que, en caso de que se interponga recurso especial en materia de contratación contra una decisión, y dicho recurso sea inadmitido por el órgano competente, por ejemplo por extemporaneidad o por no haber acudido al cauce de presentación telemática obligatorio, la decisión impugnada no será susceptible de recurso contencioso administrativo, por lo que el interesado sólo podrá recurrir la resolución de inadmisión del recurso especial, con objeto de que la inadmisión se declare contraria a Derecho y se pueda entrar en el fondo de la impugnación, bien directamente por el órgano jurisdiccional, bien por el órgano competente en materia de recursos contractuales en caso de que aquél se limite a ordenar la retroacción de actuaciones. Pero si la decisión de inadmitir el recurso especial se considera conforme a Derecho, se habrá perdido la posibilidad de revisar el fondo de la decisión impugnada.

Lo anterior ha sido confirmado por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en distintos pronunciamientos de sentido análogo: nos referimos a las sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2015 (recurso nº 1067/2013), del País Vasco de 4 de febrero de 2015 (recurso nº 678/2014) y de Canarias de 16 de abril de 2018 (sede de Las Palmas, recurso nº 18/2016). La primera de ellas ha sido además confirmada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2017 (recurso nº 1428/2015). En todas las sentencias se confirma que la decisión en materia de contratación es un acto no susceptible de recurso contencioso administrativo una vez que se ha optado por interponer recurso especial contra ella, incluso aunque el recurso especial haya sido inadmitido con carácter previo, lo que determina la inadmisión del recurso contencioso 2, criterio que como hemos dicho ha asumido el Tribunal Supremo 3.

No obsta a la aplicación del criterio latente en las anteriores sentencias la doctrina sobre la admisibilidad de la interposición prematura del recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de un previo recurso administrativo, que se considera un defecto subsanable si en el curso del proceso contencioso se produce la desestimación expresa de aquél, o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto 4. Y ello porque en este caso no se recurre en sede contenciosa la desestimación del recurso especial, aunque sea antes de tiempo, sino la misma decisión o acto que fue objeto del previo recurso especial, que deviene inimpugnable precisamente por la previa formulación de dicho recurso, que es lo que hace que la decisión impugnada ab initio deje de ser sobrevenidamente un acto recurrible en sede contenciosa.

En definitiva, a la hora de optar por el recurso especial como alternativa al recurso contencioso frente a una decisión en materia de contratación (opción que es la más frecuente y que parece asimismo la más idónea a priori, por distintos motivos) se debe ser muy consciente de que esta opción impedirá interponer el recurso contencioso contra la decisión objeto de recurso especial, aunque este recurso sea inadmitido. Por ello, si existen dudas sobre la admisibilidad del recurso especial (por ejemplo en caso de que no se conozca con certeza el dies a quo para el cómputo del plazo, lo que no es extraño en la práctica) la prudencia exige acudir directamente a la vía contenciosa. De otro modo se asume un riesgo cierto de no poder llegar a plantear el fondo de la acción impugnatoria, con todo lo que ello supone.