Noticia de Contratación

Las limitaciones temporales y de cuantía del contrato menor en la nueva ley de contratos del sector público, que entró en vigor el 9 de marzo, están obligando a agudizar el ingenio de los profesionales de los servicios jurídicos sanitarios públicos.

Los letrados y técnicos de las distintas Administraciones sanitarias llevan meses desmenuzando la letra de una norma que tiene más caracteres que el Código Civil y, sin embargo, sigue habiendo más preguntas que respuestas. Las consejerías dicen que ya tienen elaborado los nuevos pliegos de contratación, eso sí, asumiendo que “puede que no todo lo que estén haciendo sea correcto”.

Para conocer los detalles de la aplicación de la norma “habrá que esperar “. Ésta ha sido la frase más pronunciada por los letrados y personal de la Administración sanitaria reunidos en el XXVII Congreso de Derecho y Salud, organizado por la Asociación Juristas de la Salud, la semana pasada en Oviedo.

Alejandro Huergo Lora y Javier García Luengo, catedráticos de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo han sido los encargados de ilustrar a los asistentes al Congreso sobre las novedades de la nueva regulación, en lo que afecta al sector sanitario.

Como punto de partida, Huergo Lora afirmó que la situación que se está viviendo en las Administraciones públicas tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es de “mucha perplejidad en su aplicación. Hay administraciones paralizadas”, aseguró. Reconoció no entender los cuestionamientos actuales “cuando desde el Gobierno no se ha planteado ninguna queja, ni ninguna oposición a las directivas que traspone la norma; además, se ha hecho una trasposición tranquila y, después de todo eso, ahora llegan los problemas y las quejas en su aplicación”.

Señaló que, aunque la impresión inicial pudiera ser que la Administración pierde capacidad de decisión con la desaparición de la adjudicación directa -“las adjudicaciones más burdas”, señala-, “es una ley mucho más discrecional, deja más cosas en manos del que contrata y, por otro lado, complica el día a día”.

Las “armas más poderosas”, que ahora están en manos del contratante se concentran en los nuevos requisitos de adjudicación, donde se introducen criterios sociales, medioambientales, de coste de la vida del producto, de innovación, etcétera. Novedades a las que debe “buscarse el encaje adecuado”.

Cláusulas sociales

Uno de los aspectos más debatidos ha sido las cláusulas sociales como criterio de contratación. Se planteó si la Administración puede justificar su decisión de adjudicación de un contrato a una empresa porque tiene un régimen salarial interno más beneficioso con sus empleados que otra que aspira a la misma adjudicación.

Sobre esta cuestión, que apunta la nueva regulación, García Luengo advirtió que “los criterios de adjudicación sociales deben de tener relación con el objeto del contrato”. Puso un ejemplo: “Se puede poner como cláusula en la licitación que el que contrate con la Administración pública tenga salarios acordes con el convenio del sector”.

El 3 de mayo de este año el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias aprobó unas instrucciones para incluir cláusulas sociales, medioambientales y éticas en los procedimientos de contratación pública. Con la inclusión de estas cláusulas, persigue “favorecer la calidad del empleo, la eficiencia energética, la sostenibilidad, la promoción del comercio justo y la lucha contra el fraude fiscal”.

Estos objetivos, señalados por el Gobierno autonómico de Asturias cuando presentó las instrucciones de contratación, están en el espíritu de la ley. El contrato del sector público se intenta convertir en un instrumento fundamental para llevar a cabo las diferentes políticas. Sobre esta cuestión hay acuerdo, el problema está en las herramientas para alcanzar este objetivo.
Aquí los expertos dan el alto. Volviendo a las cláusulas sociales, García Luengo avisa “son muy problemáticas y deben ser examinadas con cuidado”. Además, plantea que de este modo “la Administración que contrata se convierte en un inspector de trabajo” y se pregunta si “puede poner límites al empresario desde el punto de vista del derecho laboral”.

Otro criterio de adjudicación nuevo es el de la experiencia. “Hasta ahora había una regla de no poder utilizar la experiencia como criterio de adjudicación, pero vuelve a entrar”. En su opinión de García Luengo este criterio debe estar bien ponderado con otros.

Si en el ámbito académico la crítica puede tener sentido, sirve poco a los que tienen que aplicar la ley y, además, hacerlo ya. Durante el XXVII Congreso de Derecho y Salud, DM ha recogido el testimonio de cuatro letrados de cuatro servicios de salud autonómicos en relación a la aplicación de la norma. Son las declaraciones que aparecen a continuación.

Una ley que admite reformas y necesita interpretaciones para ganar en claridad y utilidad

Hace apenas una semana, la nueva ley de contratos recibía la primera reforma. El Congreso aprobó modificar el umbral máximo para adquirir a una misma compañía bienes y servicios a través del procedimiento de adjudicación directa, recogido en el contrato menor, para centros públicos del sistema de I+D+i (universidades, organismos públicos de contratación, hospitales que cuenten con un instituto de investigación sanitaria…). La nueva ley de contratos había reducido de los 18.000 euros fijados como techo para la contratación directa de suministros a 15.000 euros. En los contratos de obra, la cifra ha bajado de 50.000 a 40.000 euros. En los dos casos es para el mismo proveedor y suscritos en un mismo año. Pues bien, la actividad científica podrá hacer contratos de bienes y servicios de hasta 50.000 euros, en virtud de la reforma aprobada.

Otras aclaraciones sobre la aplicación del contrato menor están llegando de las juntas consultivas. En este sentido, ha habido una disparidad de criterios entre el Estado y la de Aragón en la interpretación de los límites temporales y el objeto del contrato. En opinión de los letrados consultados por DM, prevalecería el criterio más flexible, el defendido por la junta central consultiva del Estado.

“Nos va a obligar a hacer más compra centralizada”

Desde el Servicio de Salud del Principado de Asturias (Sespas), Angelina Álvarez González, secretaria General, reconoce que las novedades en contratación están obligando a “trabajar de manera bastante intensa en la formación del personal y a llevar a cabo algunas modificaciones normativas en cuanto a la delegación de firmas y órganos de contratación”. En estos momentos, como es común a otros servicios de salud, están centrados en la elaboración de “pliegos marcos que se ajusten a la nueva norma”. Sobre el contrato menor, destaca: “Nos limita, entre otras cosas, a contratar con algún suministrador que ya haya sido contratista en los doce meses anteriores, lo que supone un cambio en la manera de adquirir algunos bienes y servicios en la sanidad”.

Adelanta que este contrato menor se terminará convirtiendo en “un contrato abierto que requiere mayor gestión administrativa a la hora de contratar y, por lo tanto, va a ser menos ágil, más lento, y que va a obligar a una gestión previamente planificada”. En definitiva, reconoce que están entregados a la elaboración de acuerdos marco, cuyas posibilidades, con la nueva ley, están todavía explorando. Concluye vaticinando: “Nos van a obligar a los servicios de salud a hacer el mayor número de compras centralizadas para evitar la demora excesiva en los procedimientos de gestión”. Y advierte de que “es una oportunidad para la mejora de los costes porque la compra centralizada, aunque a veces no es tan certera para el caso concreto, en una determinada área sanitaria, es más eficaz”.

“La solución a medio plazo es el abierto supersimplificado”

Los dos principales objetivos de la contratación pública que ahora tenemos por delante son la profesionalización de la contratación pública a todos los niveles, y la aplicación del coste-eficiencia del ciclo del vida del producto que se adquiere como criterio de adjudicación nuevo para, a través de eso, hacer horizontales las distintas políticas medioambientales, sociales…”.

Carmen Fernández, letrada jefe de asuntos consultivos del Servicio Andaluz de Salud (SAS), reconoce, como sus colegas, que están en estos momentos elaborando los nuevos pliegos de contratación. En relación al contrato menor, admite que a corto plazo no hay un sustituto claro para este modelo, pero destaca que la eliminación de esta figura supone “un incentivo para garantizar la contratación conforme a una mayor transparencia y a una mayor competitividad”.

En todo caso afirma que, “a medida que se vaya avanzando en el tiempo, el problema del contrato menor se solucionará”. Entre las alternativas que en estos momentos vé para canalizar la adquisición de suministros de manera rápida está “el contrato abierto supersimplificado”. El procedimiento abierto supersimplificado que recoge la nueva ley se crea para contratos de obra de hasta 80.000 euros y de suministros y servicios de hasta 35.000 euros. Tiene un trámite rápido de presentación de solicitud y resolución “mediante dispositivos informáticos”, pero respeta el requisito de publicidad de la oferta, que no estaba en el contrato menor (artículo 159.6).

“Lo ideal sería adaptar el reglamento a la nueva ley”

Los retos desde la Administración sanitaria son el poder definir el objeto del contrato y poder justificar la necesidad de aquello que quieres contratar con todas las exigencias que te pide la nueva ley que,de hecho, es la parte fundamental para después poder incluir las cláusulas sociales, poder admitir un régimen de modificaciones, etcétera”. Marta López Bofarull, letrada en la Unidad de Contrataciones del CatSalut, llama así la atención sobre esa necesaria justificación del objeto del contrato, algo que “corresponde al ámbito técnico de las unidades promotoras de las diferentes licitaciones y es un déficit que siempre hemos tenido”. López asegura que, desde las asesorías jurídicas de los servicios de salud, “tenemos que velar por esa suficiente justificación porque nos va a facilitar la licitación y el seguimiento de la ejecución del contrato”.

La letrada reconoce estar inmersos “en un mundo de dudas con pocas soluciones sobre qué hacer y a la expectativa de la jurisprudencia, las indicaciones de las direcciones generales y las juntas de contratación”. Lo ideal, según López Bofarull, sería “que se hiciera un trabajo reglamentario, adaptándose el reglamento que tenemos a los nuevos cambios legislativos”.

Sobre la modificación en relación a los límites del contrato menor, “se aplicará el sentido común y no diferirá mucho del contrato menor que hemos estado haciendo hasta ahora. Será valorado a posteriori, siempre, y se velará porque no se fraccione el contrato, que esto ya se está haciendo”, concluye.

“Hay que seguir haciendo contratos menores”

“La sanidad no es algo que se pueda parar con la entrada en vigor de ninguna ley, ni la ley de contratos ni la ley de protección de datos. Vamos a irnos adaptando en función de los informes que hacen las juntas consultivas y en función de las sentencias. Aunque ahora tenemos sentencias de contratos que se firmaron en 2008. La justicia tiene sus tiempos”. Luis Panes, jefe de Área de la Secretaría General del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (Sescam), se muestra tranquilo con la llegada de la nueva norma que, recuerda, coincide con la obligatoriedad del Reglamento General europeo de protección de datos.

Tienen los deberes hechos: “Hemos adaptado los pliegos a la nueva ley y es en lo que hemos estado trabajando estos meses”, aunque es consciente de que sobre algunas de las decisiones tomadas “es posible que luego venga la jurisdicción contenciosa-administrativa a revisarlas, pero se está haciendo lo que se está pudiendo con las herramientas que tenemos ahora y la normativa recién publicada. Probablemente no todo lo que se está haciendo sea correcto“.

En relación a los contratos menores, asegura: “Hay que seguir firmando contratos menores adaptándose a la nueva normativa. Hemos dado instrucciones a todas las gerencias de que se ajusten a los límites temporales y de cuantía que establece la nueva ley. Los centros tienen que seguir funcionando, tienen que seguir con los convenios de vinculanción, con los conciertos y con los contratos centralizados”.