Noticia de Contratación

Por mucho que en estos tiempos intentemos abstraernos de las noticias, la política y las redes sociales, y por mucho que tratemos de dedicarnos a nuestro día a día, difícilmente podemos escapar a las noticias judiciales sobre casos de corrupción que, día sí, día también, copan las noticias en todos los medios de comunicación.

Ello demuestra que, durante una determinada época, parte de nuestra clase política y de algunos sectores económicos se han movido en el tráfico jurídico (público y privado) fuera de los límites de lo legalmente tolerable con una sensación de impunidad que, a la postre, se ha demostrado equivocada.

El poder judicial, aunque despacio, ha acabado con esa sensación, pero no alcanza más que a poner en evidencia y castigar situaciones de ilegalidad y corrupción que ya se han producido.

Por ello, por mucho que nos parezca que los códigos éticos, los códigos de buen gobierno y el tan traído y llevado compliance, no son más que bonitas palabras de moda, casi eufemísticas, creo que son una respuesta preventiva y esperanzadora, que debe ayudarnos a poner fin a una época de importantes abusos de poder y conflictos de intereses entre lo público y lo privado.

Una vez la mayor parte de la sociedad ha podido comprobar que no es bueno dejar hacer o mirar para otro lado, y por razones obvias, vemos claramente que el sector de la contratación pública es uno de los ámbitos en los que debe ponerse una especial atención para evitar prácticas económicas corruptas nocivas para nuestra economía y, por extensión, para la reputación y la imagen exterior de nuestro país.

En este sentido, las directivas 2007/66/CE, la 2014/23/UE y la 2014/24/UE de la Unión Europea suponen un hito importante para alcanzar el objetivo de combatir adecuadamente el fraude, el favoritismo, la corrupción e impedir los conflictos de interés en el ámbito de la contratación pública, pues obligan a los Estados miembros a tomar las medidas pertinentes para garantizar la transparencia de los procedimientos de adjudicación y la igualdad de trato de todos los candidatos y licitadores.

Baste indicar que el considerado 100 de la Directiva 2014/24/CE establece que "No deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo. El impago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social también debe ser sancionado con la exclusión obligatoria a nivel de la Unión."

Atendiendo a este mandato de la UE, nuestra nueva Ley de Contratos del Sector Público recoge el guante al introducir, tal y como indica en su preámbulo, "una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y a la prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación".

Esta norma se encuentra recogida en el artículo 68 de la 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP) y viene engarzada con otros artículos que, a lo largo de dicho Texto Legal, establecen medidas concretas para tratar de erradicar del ámbito de la contratación pública las perniciosas prácticas que tan ocupados han tenido a la justicia penal y a la prensa en los últimos años y tan perplejos y desengañados nos tienen a la mayoría de los ciudadanos.

Pues bien, la referida LCSP, para tratar de evitar el favoritismo, la colusión de intereses y la corrupción, establece expresamente:

La prohibición a las entidades del sector público de celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y la realización de sus fines institucionales (art. 28.1).

La prohibición de contratar verbalmente (art. 37.1).

La prohibición de contratar con la administración a empresas que hayan sido condenadas, entre otros, por delitos de financiación ilegal de partidos políticos, tráfico de influencias, cohecho, prevaricación, negociaciones prohibidas con funcionarios y blanqueo de capitales, prohibición que se extiende al caso de que hayan sido condenados sus administradores y responsables (art. 71).

La nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados con dichas empresas penalmente condenadas (art. 39.2).

Además de dichas medidas, y como complemento de carácter preventivo, la LCSP establece que las empresas que deseen concurrir a licitación pública deberán acompañar a sus proposiciones una "declaración responsable" en la que, entre otras cosas, tendrán que manifestar que no están "incursas en prohibición de contratar por sí mismas ni por razón de las personas que las rigen".

Por lo que se acaba de indicar, es clara la especial relevancia que adquiere la implantación de un adecuado y eficaz, no sólo aparente, sistema de compliance penal adaptado a los "riesgos" concretos de nuestra empresa y sector de actividad pues, aun no siendo obligatorio, que no lo es, se nos antoja como altamente recomendable.

Esta relevancia puede tener consecuencias prácticas inmediatas, por cuanto el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24 establece que los contratistas incursos o que hayan incurrido en alguna de las causas de prohibición de contratar con las administraciones públicas por corrupción, tendrán la posibilidad de presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son

suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión y que, si dichas pruebas se consideran suficientes, la empresa puede no evitar quedar de la licitación.

Como vemos, no es algo que haya que hacer por lo "moral" o por lo "criminal", basta con pensar en que nos conviene por lo "material".

Ese sistema de compliance debería estar asimismo vinculado a un conjunto más amplio de protocolos orientados al buen gobierno de la empresa y a la evitación y el destierro de prácticas perniciosas; y acompañarse de la aplicación activa de políticas orientadas al comercio justo, a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y a la incorporación a la plantilla de personas con discapacidad.

Las empresas deben ir tomando conciencia de que, de cara a poder contratar con las administraciones, los sistemas o protocolos de compliance les interesan por conveniencia, porque todos estos elementos cada día van a ser tomados en mayor consideración por la administración a la hora de decidir la exclusión o no de un licitador o en el momento de otorgar una adjudicación a una empresa en detrimento de otra; hasta el punto de que, la LCSP fija algunas de las políticas de que acabamos de mencionar como criterios determinantes para decidir el desempate entre diversos licitadores.

Así, nos guste o no, lo cierto es que el compliance y la contratación pública van a formar un tándem indisoluble que llega para quedarse.