Novedades de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, en materia de contratación públic

1-. Introducción

La nueva Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el pasado 5 de marzo de 2011. A pesar de haber sido objeto de una larga tramitación parlamentaria, se dispuso su entrada en vigor para el día siguiente al de su publicación.

La finalidad de esta norma es reactivar nuestro tejido productivo muy dañado como consecuencia de la grave crisis económica que afecta a nuestro país. Pretende introducir en el ordenamiento jurídico las reformas estructurales necesarias para incentivar y favorecer un desarrollo económico sostenible.

La nueva Ley afecta a más de 80 normas de diferentes sectores. Las modificaciones en la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público, que a continuación tendremos ocasión de analizar, son importantes.

Teniendo en cuenta que las modificaciones en materia de contratación están precedidas de dos reformas de gran calado, como lo han sido la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, no nos puede extrañar el contenido de la Disposición Final 32º de la nueva norma que autoriza al Gobierno, para elaborar en el plazo de un año, un texto refundido en el que se integre la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de Ley, incluidas las relativas a la financiación de las operaciones de colaboración publico- privada.

2.-. Nuevo régimen jurídico de la modificación de los contratos ya adjudicados.

Entre las novedades más importantes en materia de contratación pública destaca el nuevo régimen jurídico de la modificación de los contratos que afecta a todos los contratos en general, y muy particularmente al contrato de obras (si bien, no es objeto de este artículo analizar las especialidades propias del contrato de obras).

Se introduce un Título V al Libro I de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (artículos 92 bis al artículo 92 quinquies), “Modificación de los Contratos”, aplicable con carácter general a todos los contratos del Sector Público.

El nuevo régimen distingue claramente entre las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación y aquellas modificaciones que no están previstas ni en los pliegos ni en el anuncio de licitación.

En el primer supuesto, para que la modificación sea posible, se requiere máxima concreción en los pliegos o en el anuncio de licitación. Dice la nueva Ley que es requisito imprescindible “advertirlo expresamente … y detallar de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones…, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.”

En estos casos, por valor estimado del contrato debe entenderse “…el importe máximo que el contrato pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas”.

Si los pliegos no prevén la modificación del contrato, únicamente será posible, cuando se justifique suficientemente la existencia de alguna de las siguientes causas:

“a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.”

La modificación nunca podrá afectar a las condiciones esenciales de la licitación. La nueva ley considera que los elementos esenciales del contrato se ven alterados cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; y en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

En cuanto al procedimiento, si la modificación no está prevista en los pliegos, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, cuando éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

Por último, hay que destacar que este nuevo régimen de la potestad de modificación de los contratos públicos se extiende a todo poder adjudicador, tenga o no tenga la consideración de Administración Pública, nos referimos a las entidades de Derecho Público dependientes de una Administración. En este punto la reforma es ciertamente importante, en tanto que hasta ahora, este tipo de entidades bajo el pretexto de estar sujetas al derecho privado, consideraban que no tenían límites a la posibilidad de modificar un contrato. Ahora, se tienen que someter al nuevo régimen establecido.

Desaparece la referencia en el artículo 207 de la Ley de Contratos del Sector Público a que la posibilidad de resolver un contrato en caso de modificación que exceda del 20% del precio inicial del contrato.

Se introduce una nueva causa de resolución del contrato, en el artículo 206, apartado g), que permite instar la resolución por:

“La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.”

Los efectos de esta resolución que se señalan en el artículo 208, conceden al contratista el derecho al resarcimiento por las ganancias no percibidas:

“Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 206, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

En definitiva, la nueva normativa limita considerablemente los supuestos de modificación de los contratos, exigiendo, o bien que se hayan previsto expresamente en los pliegos (indicando además, su limite cuantitativo máximo), o bien que solo sea posible por las causas excepcionales y legalmente tasadas. Teniendo en cuenta que el límite permitido para modificar un contrato se ha reducido de un 20 % a un 10% del presupuesto de la licitación.

Si el contrato no puede modificarse, deberá procederse a su resolución y a la celebración de un nuevo acuerdo bajo las condiciones oportunas.

3.-. Otras novedades introducidas por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible en materia de contratación pública.

- Se incluyen ciertas previsiones que completan el régimen jurídico de las fórmulas contractuales e institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado. Se modifica el artículo 11 para permitir “(…) a las entidades públicas empresariales u organismos similares de las CCAA” celebrar un contrato de este tipo con una entidad de derecho privado.

Se excluye la obligación de efectuar evaluación previa, como actuación preparatoria de los contratos de colaboración entre el sector público o privado, cuando un órgano de la misma Administración la haya realizado para un supuesto similar.

Asimismo se incorpora la figura de la colaboración público – privada institucionalizada, las denominadas Sociedades de Economía Mixta, en las que se prevé la participación en el capital de un socio privado, cuya elección se efectuará por el mismo procedimiento previsto para la adjudicación de contratos, respetando los principios de igualdad y concurrencia.

- Se establecen una serie de medidas dirigidas a garantizar la agilidad de los trámites y a fomentar la participación de las pequeñas y medianas empresas. En este sentido, el artículo 37 de la Ley de Economía Sostenible establece el principio de eficiencia y el mantenimiento de los términos y condiciones acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, fomentando la agilización de trámites, y promoviendo la participación de la pequeña y mediana empresa, así cómo el acceso sin coste a la información.

Cómo medida dirigida a ahorrar costes, la garantía provisional se convierte en excepcional con la reforma del artículo 91 de la Ley de Contratos, que ahora señala que “Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.”

- Se eleva el porcentaje de subcontratación que se puede exigir a los contratistas, que de un 30% se aumenta hasta el 50%, con el objetivo de fomentar la participación de las PYMES en la contratación pública.

- Se añade un nuevo precepto en la Ley de Contratos del Sector Público, el artículo 73 bis, en el que se regula la sucesión en la persona del contratista.

- La nueva normativa fomenta la realización de contratos de investigación y desarrollo. El artículo 38 de la Ley de Economía Sostenible habilita al Consejo de Ministros a determinar una cantidad presupuestaria en cada departamento ministerial destinada a financiar contratos con empresas innovadoras que por el nuevo artículo 4.1 r) se configuran como un nuevo supuesto de negocio excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

- Se modifica el artículo 309 de la Ley para dotar de mayor transparencia de la información en la contratación pública mediante la publicidad de todos los perfiles en la Plataforma del Estado.

Se centraliza el acceso a la información contractual en una plataforma electrónica en la que se difundirá toda la información relativa a las licitaciones convocadas por el sector público estatal.

- Introduce una nueva definición del contrato de gestión de servicios públicos, que a partir de ahora podrán celebrarse por las Mutuas de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social cuando se trate de la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

- Se encarga al Gobierno para que en los 3 meses siguientes a la entrada en vigor de esta norma (5 de marzo de 2011), elabore un informe sobre la viabilidad en el marco de la normativa comunitaria de incluir el IVA en procedimientos de contratación pública “cuando intervengan licitadores exentos del impuesto, en particular entidades del Tercer sector.”

Por último, hay que tener en cuenta que para los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma, establece su Disposición transitoria séptima que continuarán rigiéndose “… en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.”