Exclusión de un licitador por incorrecta inclusión de la documentación en los diferen

¿Es correcta la exclusión del licitador de un procedimiento, por la incorrecta inclusión de la documentación en los diferentes sobres? Previamente hay que analizar algunos artículos de la Ley de Contratos del Sector Público. El Artículo 99. Pliegos de cláusulas administrativas particulares, especifica en su apartado 2: En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. El Artículo 129. Proposiciones de los interesados, dispone lo siguiente al regular las proposiciones de los interesados: 1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. 2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 132 y 166 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo. El Artículo 134. Criterios de valoración de las ofertas, dispone: La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada. El Artículo 27. Apertura de los sobres, del Reglamento 817/2009 que desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, indica: 1. A estos efectos, la apertura de tales documentaciones se llevara a cabo en un acto de carácter público, cuya celebración deberá tener lugar en un plazo no superior a siete días a contar desde la apertura de la documentación administrativa a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior, la mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él. 2. En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado. El Artículo 30. Práctica de la valoración, del Reglamento 817/2009 que desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, indica: 2. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. ______________________________________________________________________ Por tanto la LCSP, ha querido separar en dos momentos diferentes la valoración de las ofertas en atención a que los criterios para su evaluación sean subjetivos o no, y ello evidentemente con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas entre sí ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que postula el artículo 1 de la LCSP. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Pues bien, partiendo de que en el pliego se incluyen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato al que deberán ajustarse las proposiciones de los interesados, y cuya presentación supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, el incumplimiento en cuestión imposibilita hacer una valoración separada de la oferta en la forma prevista tanto en la LCSP como en el pliego, afectando al procedimiento de selección de los licitadores y en particular al principio de igualdad de trato entre los candidatos que exige el artículo 1 de la LCSP, al permitir conocer información con respecto a uno de ellos en un momento procedimental inadecuado, lo que justificaría su exclusión por la Mesa de contratación. Diferentes juntas consultivas han abordado este asunto: Junta de Andalucía, Comunidad de Madrid y Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda. - Madrid-ACUERDO 8/2009, DE 10 DE JUNIO, POR EL QUE SE ANALIZAN DIVERSAS CUESTIONES SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid 3.- Para hacer efectivo el cumplimiento de los principios de transparencia, igualdad y no discriminación establecidos en el artículo 1 de la LCSP, el artículo 134.2 de esta Ley dispone que, en la determinación de los criterios de adjudicación, se dará preponderancia a los que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos sobre aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, debiendo efectuarse previamente la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, dejando constancia de todo ello en el expediente. Asimismo, cuando se atribuya una ponderación mayor a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor que a los evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios de apreciación subjetiva deberá efectuarse por un comité de expertos, formado por un mínimo de tres miembros no integrados en el órgano proponente del contrato, o bien por un organismo técnico especializado. La forma de presentación de las proposiciones para hacer posible esta valoración separada se remite por la Ley a desarrollo reglamentario. El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico (publicado en el BOE de 15 de mayo de 2009 ) regula en los artículos 26 a 30 la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor y dispone que la documentación relativa a estos criterios debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos y que, en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por esta Junta Consultiva para adjudicación de contratos mediante pluralidad de criterios, se determina que, cuando se establezcan criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, en el sobre numero 2, relativo a la “Documentación técnica”, se incluirán dos sobres: 2-A y 2-B, que contendrán, respectivamente, la documentación relativa a cada uno de los dos tipos de criterios mencionados, a fin de hacer posible el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 134.2 de la LCSP. El artículo 129.1 de la mencionada Ley establece que las proposiciones habrán de ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, por las Mesas de contratación se ha constatado que, en ocasiones, los licitadores introducen en el sobre 2-A, junto con la documentación correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, dando lugar a que se conozcan aspectos de la proposición relativos a criterios cuantificables mediante fórmulas antes de que se efectúe la valoración de los criterios que no cumplen estas características, lo que dificulta el cumplimiento de lo establecido en el citado artículo 134.2 de la LCSP respecto al orden de valoración de los distintos criterios de adjudicación. En los casos en que se produzca la situación mencionada, será la Mesa de contratación quien, a la vista de la documentación indebidamente presentada, adoptará la decisión oportuna, aceptando o rechazando la proposición, en función de la medida en que el error producido afecte al secreto de la oferta, teniendo en cuenta que, en caso de ser ésta admitida, la valoración de los criterios de adjudicación, por el órgano a quien corresponda en cada caso, habrá de seguir el orden establecido en el artículo 134.2 de la LCSP No obstante, si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP , acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública. La Comisión Permanente en base a las anteriores consideraciones adopta las siguientes CONCLUSIONES 1.- La propuesta de adjudicación a que se refiere el artículo 26 del RGCPCM es la relativa a la adjudicación provisional, que efectúa el órgano competente para la valoración de las proposiciones que eleva al órgano de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la LCSP. En el importe del presupuesto base de licitación de los contratos afectados por el precepto, ha de entenderse que la cuantía de 3.000.000 de euros no incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido. 2.- Los empresarios podrán acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP para acreditar su solvencia; no obstante, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43.1 de la citada Ley, deberán acreditar el mínimo de solvencia mediante los medios propios, que el órgano de contratación haya determinado para el contrato. 3.- Para la adjudicación de contratos mediante pluralidad de criterios, cuando se establezcan criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, la documentación relativa a los criterios cuya valoración dependa de un juicio de valor, debe presentarse en sobre independiente del resto de la proposición, con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquélla para hacer posible el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 134.2 de la LCSP. Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública. La JCCA de la Comunidad de Madrid, deja a la discrecionalidad de la Mesa de Contratación la decisión de excluir o no del procedimiento de licitación a una empresa que incluya documentación relacionada con los criterios objetivos en el sobre de la documentación relacionada con los criterios subjetivos, en función de la medida en que el error producido afecte al secreto de la oferta. Ahora bien, si la información introducida en el sobre de los criterios subjetivos hace referencia a la proposición económica, claramente esta empresa debe ser excluida del procedimiento. - Andalucía, Informe 20/2008, de 27 de noviembre, sobre exclusión de licitador por incorrecta inclusión de la documentación en los sobres. Si bien la LCSP remite a sus normas de desarrollo la determinación de la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada, ya el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación del suministro en cuestión, prevé con buen criterio que la presentación de las ofertas se haga en forma separada en atención a los criterios que se evalúen. En un sobre los criterios que se valoran mediante la mera aplicación de fórmulas, y en otro aquéllos cuya cuantificación depende de un juicio de valor, y ello en función de que como ya se ha dicho la evaluación de tales criterios no se realiza simultáneamente sino en el orden previsto en el artículo 134. La incorrecta inclusión de la documentación en los sobres no puede incluirse, siguiendo el criterio contenido en el Recomendación 4/2001, de 22 de marzo, de esta Comisión Consultiva, sobre actuación de las Mesas de contratación en el trámite de subsanación de defectos, dentro de “Las expresiones *defectos materiales*, *subsanación de error* o *defectos u omisiones subsanables* constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuya concurrencia habrá de apreciarse en cada caso, precisamente sobre la base de que tales defectos o errores se refieren a la falta de acreditación del requisito de que se trate y no a su cumplimiento”. En efecto, en la cuestión que se plantea una vez abierto los sobres y conocido su contenido no hay posibilidad de subsanación alguna, por lo que habrá de determinarse las consecuencias del incumplimiento de lo previsto en el pliego. Pues bien, partiendo de que en el pliego se incluyen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato al que deberán ajustarse las proposiciones de los interesados, y cuya presentación supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, el incumplimiento en cuestión imposibilita hacer una valoración separada de la oferta en la forma prevista tanto en la LCSP como en el pliego, afectando al procedimiento de selección de los licitadores y en particular al principio de igualdad de trato entre los candidatos que exige el artículo 1 de la LCSP, al permitir conocer información con respecto a uno de ellos en un momento procedimental inadecuado, lo que justificaría su exclusión por la Mesa de contratación. La respuesta a la primera consulta en los términos indicados excluye entrar en el examen de la segunda consulta. CONCLUSIÓN La incorrecta inclusión de la documentación sobre los criterios de valoración de las ofertas en los sobres, incumpliendo lo previsto en el pliego, afectando al procedimiento de selección de los licitadores y en particular al principio de igualdad de trato entre los candidatos que exige el artículo 1 de la LCSP, al permitir conocer información con respecto a uno de ellos en un momento procedimental inadecuado, justificaría su exclusión por la Mesa de contratación. La Junta Consultiva de Andalucía, considera motivo de exclusión la inclusión de documentación incorrecta en relación con los criterios de adjudicación, por afectar al principio de igualdad de trato entre candidatos. - Informe 62/08, de 2 de diciembre de 2008.de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: «Determinación de si la presentación de las proposiciones contractuales en la licitación pública del contrato de servicios para el mantenimiento de las instalaciones de una estación depuradora de aguas residuales cuando se prevé la valoración de las ofertas en dos fases (valoración de las documentaciones técnicas en primer lugar y del precio, en segundo), debe hacerse de forma que se mantenga el secreto de la oferta económica en sentido estricto, es decir del precio, hasta el momento previsto en los pliegos para la apertura del mismo». 5. De conformidad con todo ello, cabe señalar, en primer lugar, que el pliego de cláusulas especialmente procura que la valoración de los criterios técnicos se efectúe antes de conocer el precio de la oferta, con objeto de evitar que éste conocimiento pueda influenciar la valoración. Asimismo, resulta claro del relato de lo ocurrido en la apertura de las documentaciones técnicas que dos de las empresas licitadoras han incumplido las exigencias formales del pliego. De considerarse que tales exigencias no tienen más finalidad que la de establecer un procedimiento ordenado de apertura de las documentaciones podría admitirse que la falta de cumplimiento de las mismas no determinase de forma inevitable la exclusión del proceso licitador de las empresas infractoras. Sin embargo, tal conclusión adolecería de superficialidad en la consideración del verdadero propósito de las exigencias formales en esta clase de procedimientos. En efecto la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de las documentaciones técnica y económica es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la oferta económica pueda influenciar en uno u otro sentido tal valoración. De ello se deduce que de admitir las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la de carácter técnico presentada por éstos puede, y de forma inevitable será, valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De esta forma se romperá frontalmente con los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra para la aplicación de esta Ley el art. 19 antes trascrito. 6. A mayor abundamiento, teniendo en cuenta la referencia que el pliego hace a la aplicación, debe entenderse que con carácter supletorio, de la Ley de Contratos del Sector Público, la conclusión anterior resulta inevitable a la luz de los preceptos de ésta. En efecto, la Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 129.2 que las proposiciones que presenten los licitadores “serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública...”. Ello significa que la proposición conteniendo tanto las características técnicas como económicas de la oferta debe mantenerse secreta hasta el momento en que de conformidad con el pliego deban ser abiertas. Esto significa que la documentación a que se refiere el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público debe presentarse en sobre independiente del que contiene la oferta y que, la inclusión por error de esta última en el sobre de la documentación administrativa determina la nulidad de la proposición. Así lo ha entendido esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diferentes ocasiones, especialmente en el informe 43/02, de 17 de diciembre en el que se sentaba como conclusión que “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley [se refiere a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”. Sin embargo, el dictamen anterior se refiere a un supuesto que, aunque guarda similitud con el contemplado en el presente no es idéntico a él. En efecto, en el caso que se analiza nos encontramos ante un supuesto en el que la apertura de documentaciones efectuada no se refiere a la documentación de carácter administrativo mencionada en el artículo 130 de la Ley, sino, más exactamente, a la apertura de las propias proposiciones contractuales, divididas a su vez en dos sobres, el primero de los cuales contiene la documentación de carácter técnico y el segundo la oferta económica. Por consiguiente la exigencia contenida en el artículo 129.2 de que las proposiciones se mantengan secretas hasta el momento de la licitación pública podría considerarse no infringido habida cuenta de que la apertura del sobre de la documentación técnica ya forma parte de la apertura de la oferta, es decir del conjunto de actos que conforman la licitación pública en sí, entendida ésta como acto de apertura de las proposiciones, tal como hace el dictamen antes citado. A pesar de lo antedicho, la aceptación del criterio mencionado sin hacer expresa consideración de las peculiaridades que los supuestos de apertura separada de las documentaciones técnica y económica presentan, conduciría a una interpretación de la norma que podría chocar con la exigencia de tratamiento no discriminatorio que constituye principio fundamental en la legislación reguladora de la contratación pública. El artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público expresamente se refiere a este principio al mencionar como uno de su fines garantizar el principio de “no discriminación e igualdad de trato de los candidatos”. De igual forma el artículo 123 al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”. Estas exigencias requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Pues bien, precisamente las cautelas que, habitualmente se establecen en los pliegos de cara a la valoración de los criterios técnicos (se entiende que en los casos en que los mismos no son susceptibles de valoración mediante la simple aplicación de una fórmula) tienen por objeto como ya se ha dicho mantener la máxima objetividad posible en la valoración. Por ello, el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando son conocidos los de parte de los licitadores solamente, a desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello la única solución es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas en forma que incumplan los requisitos establecidos en el pliego con respecto al secreto de las mismas. CONCLUSIÓN Con respecto de los contratos acogidos a la Ley 31/2007, de 30 Octubre, el incumplimiento de las normas del pliego cuando éste exija la presentación de las documentaciones técnica y económica en sobres separados, con objeto de permitir la apertura sucesiva de ambas, determinará la inadmisión de los licitadores que hubieran incurrido el mismo. Este informe de la JCCA, claramente indica, que para mantener la “no discriminación e igualdad de trato de los candidatos” y la obligación de “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, determinará la inadmisión de los licitadores que hubieran incurrido el mismo es decir: la presentación de las documentaciones técnica y económica en sobres separados. Habla de documentación económica, pero al utilizar esta expresión, claramente se está refiriendo a la documentación relacionada con los criterios de adjudicación a valorar mediante fórmulas. Por tanto, a la pregunta inicial: ¿Es correcta la exclusión del licitador de un procedimiento, por la incorrecta inclusión de la documentación en los diferentes sobres? Del informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, claramente se puede deducir que en base a la “no discriminación e igualdad de trato de los candidatos” y la obligación de “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, determinará la inadmisión de los licitadores que hubieran incurrido el mismo es decir: la presentación de las documentaciones técnica y económica en sobres separados. Pero como siempre decimos, hay que prestar mucha atención a contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas que rigen la licitación. Al comienzo indicábamos: El Artículo 99. Pliegos de cláusulas administrativas particulares, especifica en su apartado 2: En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. Pues bien, dichos pliegos en innumerables ocasiones, debido al contenido de los mismos, nos inducen a cometer errores, no aclarando con precisión la documentación a aportar en cada sobre. Si esto es así, previamente a la presentación de las proposiciones deberemos solicitar al Organismo aclaración de cuantas dudas tengamos sobre el contenido obligacional del pliego. Hay que recordar el artículo 142. Información a los licitadores: 2. La información adicional que se solicite sobre los pliegos y sobre la documentación complementaria deberá facilitarse, al menos, seis días antes de la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, siempre que la petición se haya presentado con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos. Fdo.: José Ramón Chávarri Bravo Director Acobur Asesores